[Moment auquel le délai de 15 mois pour requérir la faillite (art. 166 al. 2 LP) reprend son cours, après prononcé de la mainlevée provisoire] (c. 5) La continuation de la poursuite et la notification d’une commination de faillite supposent une décision exécutoire prononçant la mainlevée de l’opposition (c. 6.3.3) La décision du juge de la mainlevée est susceptible de recours (art. 319 let. a en lien avec l’art. 309 let. b ch. 3 CPC), qui en tant que voie de droit extraordinaire, ne suspend pas l’exécution du jugement attaqué, qui acquiert de surcroît force de chose jugée dès son prononcé (cf. art. 325 al. 1 CPC; TF 5A_375/2022 du 31.8.2022 c. 5.1.4.2). Un prononcé de mainlevée est exécutoire dès sa notification aux parties, à moins que, saisie d’un recours, l’autorité de recours ne suspende le caractère exécutoire en accordant l’effet suspensif (art. 325 al. 2 et 336 al. 1 let. a CPC), la décision conservant alors uniquement sa force de chose jugée (TF 5A_375/2022 précité c. 5.1.4.2). En conséquence, le créancier peut demander la continuation de la poursuite et faire notifier une commination de faillite dès la notification du prononcé de mainlevée (TF 5A_78/2017 du 18.5.2017 c. 2.2), qu’il s’agisse d’une mainlevée provisoire ou définitive, même si un recours a été interjeté contre cette décision, à moins que l’autorité de recours ait attribué l’effet suspensif au recours (art. 325 al. 2 CPC; TF 5A_703/2018 du 1.5.2019 c. 4.3 [réquisition de vente; mainlevée provisoire]; 5A_78/2017 du 18.5.2017 c. 2.2 et réf.). Si l’effet suspensif est octroyé par l’autorité de recours, il déploie des effets ex tunc, ce qui bloque les effets d’une commination de faillite qui aurait été valablement établie auparavant (ATF 130 III 657 c. 2.1 et 2.2; TF 5A_77/2021 du 1.3.2022 c. 3.3). Dès lors que le créancier peut faire notifier la commination de faillite dès notification du prononcé de mainlevée, le délai de l’art. 166 al. 2 LP sera à nouveau suspendu, le cas échéant, dès l’introduction de l’action en libération de dette, jusqu’au jugement définitif de cette action. Pour autant que l’arrêt 5A_579/2022 du 1.5.2023 exprime une position différente (c. 4.1 et 4.2), celle-ci ne saurait être reprise comme telle. (c. 6.4) Il reste à déterminer si, par “notification du prononcé de mainlevée”, il faut entendre la notification du seul dispositif ou celle de la décision dûment motivée. (c. 6.4.1) Le TF a déjà jugé que la décision rendue par une autorité cantonale de deuxième instance et dont le seul dispositif a été communiqué aux parties ne peut pas être exécutée avant sa notification en expédition complète. Cette décision se fonde sur une application analogique de l’art. 112 al. 2, 3e phr. LTF (ATF 142 III 695 c. 4.2.1). Certains auteurs soutiennent que ce principe doit s’appliquer par analogie aux décisions des autorités de première instance. Le Tribunal cantonal vaudois et l’Obergericht du canton de Zurich ont tendance à suivre cette approche. (c. 6.4.2) Selon une autre partie de la doctrine, les décisions de première instance qui ne sont pas susceptibles d’une voie de droit dotée d’un effet suspensif automatique sont exécutoires dès la notification du seul dispositif. Certaines pratiques cantonales vont aussi dans ce sens. Plusieurs auteurs proposent de pallier le risque que ces décisions soient exécutées avant que le délai de recours commence à courir, en prévoyant la possibilité pour les parties de requérir, dès la notification du seul dispositif, le prononcé de mesures provisionnelles auprès de l’autorité de recours, en application analogique de l’art. 263 CPC, et d’obtenir ainsi la suspension du caractère exécutoire de la décision avant même la notification de la décision motivée. (c. 6.4.3) Les divergences actuelles entre les pratiques cantonales sont toutefois vouées à disparaître, en raison de la modification du CPC adoptée le 17.3.2023 : une décision communiquée sans motivation écrite est exécutoire lorsqu’elle est entrée en force et que le tribunal n’a pas suspendu le caractère exécutoire (art. 336 al. 1 let. a CPCrév., qui renvoie aux art. 315 al. 4, 325 al. 2 et 331 al. 2 CPCrév.) ou lorsqu’elle n’est pas encore entrée en force mais que le caractère exécutoire anticipé a été prononcé (art. 336 al. 1 let. b CPCrév.). L’autorité de recours pourra suspendre le caractère exécutoire d’une décision rendue par une autorité de première instance et communiquée sous forme d’un simple dispositif, avant le dépôt du recours. (c. 6.4.4) En l’état, il n’apparaît pas contraire au droit fédéral pour la cour cantonale de ne pas s’être référée au dispositif du jugement de mainlevée, mais au jugement dûment motivé pour déterminer à quel moment la suspension du délai de l’art. 166 al. 2 LP avait pris fin – moment qui doit correspondre à la date à laquelle le jugement de mainlevée est devenu exécutoire (cf. supra c. 6.3.2 i.f.).
2023-N13 Une poursuite peut-elle être continuée avant que la mainlevée ne soit définitive ?
Note F. Bastons Bulletti
1 L’affaire à laquelle le TF a consacré son arrêt, destiné à publication, concerne au premier chef le calcul du délai maximal de 15 mois, fixé par l’art. 166 al. 2 LP, pour requérir la faillite. Ce délai est déclenché par la notification du commandement de payer, mais « [s]i opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l’introduction de la procédure judiciaire et le jugement définitif ». Comme l’a rappelé le TF (c. 5 de l’arrêt et réf.), il faut entendre par « procédure judiciaire » une instance qui vise à la mainlevée de l’opposition, à savoir un procès en reconnaissance de dette (art. 79 et 279 LP), une procédure de mainlevée provisoire ou définitive (art. 80-83 LP), mais aussi un procès en libération de dette (art. 83 al. 2 LP) ou une procédure en constat du retour ou du non-retour à meilleure fortune (art. 265a LP), ou encore une procédure de plainte introduite contre la commination de faillite et munie de l’effet suspensif (ATF 136 III 152 c. 4.1). Par « jugement définitif », il faut comprendre une décision judiciaire exécutoire (cf. c. 5 de l’arrêt et réf. ; cf. ég. infra N 4-5).
2 En l’espèce, le créancier avait requis et obtenu la mainlevée provisoire de l’opposition. Sa requête de mainlevée ayant interrompu le cours du délai de 15 mois (supra N 1), il se posait la question de savoir quand exactement ce délai avait recommencé à courir : la décision de mainlevée avait été communiquée d’abord dans son dispositif, puis en expédition complète, et n’avait été suivie ni d’un recours, ni d’une action en libération de dette. Le tribunal cantonal a considéré qu’en l’absence de recours ou d’action en libération de dette, le délai avait recommencé à courir 20 jours après l’envoi de l’expédition complète de la décision de mainlevée, soit à l’échéance du délai de l’art. 83 al. 2 LP pour ouvrir action en libération de dette (cf. c. 6.3.3 de l’arrêt, dernier paragr.). Le TF a jugé au contraire que le délai avait repris son cours déjà à la date, non précisée dans l’arrêt cantonal, de la notification de la décision de mainlevée provisoire dûment motivée, correspondant au moment où la décision de mainlevée provisoire était devenue exécutoire (supra N 1).
3 Le TF a ainsi répondu à deux questions :
4 La première (c. 6.3 de l’arrêt) concerne le moment auquel la poursuite peut être continuée, lorsque la mainlevée provisoire de l’opposition a été prononcée. En effet, ce moment correspond à celui auquel le délai de 15 mois de l’art. 166 al. 2 LP, suspendu pendant la procédure de mainlevée, recommence à courir (v. c. 6.3.2 de l’arrêt). Se fondant sur sa jurisprudence selon laquelle la poursuite peut être continuée dès que la décision de mainlevée devient exécutoire (supra N 1), et considérant qu’une décision de mainlevée provisoire, sujette uniquement au recours stricto sensu sans effet suspensif automatique (art. 309 lit. b ch. 3 et art. 319 ss, 325 CPC), est immédiatement exécutoire dès sa notification, le TF en déduit que la mainlevée provisoire permet de requérir la continuation de la poursuite dès la notification de la décision qui la prononce. Il n’est ainsi pas nécessaire, pour continuer la poursuite, que la mainlevée soit (devenue) définitive. Le TF précise que cas échéant, la poursuite – et dès lors, la possibilité d’en requérir la continuation, de même que le délai de l’art. 166 al. 2 LP – est à nouveau suspendue si un recours est introduit et si l’effet suspensif est accordé (art. 325 al. 2 CPC), ou si, cas échéant après le rejet d’un tel recours, une action en libération de dette est introduite (c. 6.3.2 de l’arrêt ; cf. ég. c. 5, note supra N 1). Si un acte de continuation de la poursuite (tel la notification d’une commination de faillite) a été valablement accompli auparavant, ses effets sont bloqués jusqu’à droit connu sur ce recours et/ou cette action (cf. c. 6.3.3 de l’arrêt et réf. ; la solution d’une annulation de cet acte, donnée dans l’arrêt TF 5A_579/2022 du 1.5.2023 c. 4.3.3 et c. 4.4 [cf. note sous art. 325 al. 2, 2. et in newsletter 2023-N12], ne semble pas compatible avec le présent arrêt, cf. ég. infra N 6b).
5 Dès lors que la seule voie de droit ouverte contre la décision de mainlevée, provisoire ou définitive, est dépourvue d’effet suspensif (art. 325 al. 1 CPC), il ne semble guère contestable que cette décision devient formellement exécutoire dès sa notification (sur ce qu’il faut entendre exactement par « notification », cf. infra N 7), et non seulement à l’expiration du délai de recours, ou, en cas de recours, au moment de la décision sur ce recours. Elle est ainsi aussi exécutoire pendant le délai d’action en libération de dette (20 jours dès la notification de la décision, art. 83 al. 2 LP et ATF 143 III 38 c. 2.3, note sous art. 325 al. 1). Néanmoins la poursuite peut encore être suspendue, non seulement si le poursuivi dépose un recours contre la décision de mainlevée et requiert, puis obtient à titre exceptionnel, l’effet suspensif (art. 325 al. 2 CPC), mais aussi et surtout, ex lege, lorsqu’une action en libération de dette est introduite selon l’art. 83 al. 2 LP. La poursuite ne peut alors pas être continuée avant le rejet du recours et/ou de l’action en libération de dette.
6 Il se pose dès lors la question de savoir s’il suffit que la décision de mainlevée provisoire soit exécutoire pour que la poursuite puisse être continuée, ou s’il ne faut pas, en sus, que la mainlevée soit devenue définitive, càd. que le délai de l’action en libération de dette soit écoulé sans avoir été utilisé ou, si cette action est introduite, qu’elle ait été rejetée (art. 83 al. 3 LP). L’avis du TF à cet égard (c. 6.3.1 et 6.3.2 de l’arrêt), selon lequel la poursuite peut déjà être continuée entre la notification de la décision de mainlevée provisoire et l’écoulement du délai d’action en libération de dette, ou l’introduction de cette action, peine à convaincre.
6a – L’art. 166 al. 2 LP (comme des art. 88 et 154 LP, relatifs au délai péremptoire pour requérir la continuation de la poursuite, resp. la réalisation du gage) énonce certes que la suspension du délai – et de la poursuite – en raison de l’opposition prend fin au « jugement définitif », sans distinguer selon que la mainlevée prononcée est définitive ou seulement provisoire. Cependant, la jurisprudence que cite le TF en affirmant que pour être « définitif » au sens de cette disposition, il suffit que le jugement écartant l’opposition soit exécutoire, ne concerne que des cas dans lesquels la mainlevée prononcée était soit d’emblée définitive (ATF 126 III 479 c. 2a ; TF 5A_78/2017 du 18.5.2017 c. 2.2), soit indubitablement devenue définitive au moment où la continuation de la poursuite a été requise (ATF 136 III 152 c. 4.1 ; TF 5A_703/2018 du 1.5.2019 c. 4.1 ; v. ég. ATF 101 III 40 c. 3). L’on ne peut dès lors pas en inférer que le seul caractère exécutoire de la décision suffirait aussi pour continuer la poursuite, lorsque la mainlevée n’est encore que provisoire, alors que ce « jugement définitif » ne fait pas obstacle à une suspension de la poursuite (supra N 5). Il apparaît au contraire que si la poursuite ne peut pas être continuée pendant une procédure en libération de dette, c’est parce que la mainlevée n’est pas définitive (art. 83 al. 3 LP ; KuKo LP-Vock art. 83 N 1 ; CR LP-Schmid art. 83 N 4 et N 10 s.). Or, la mainlevée n’est (a fortiori) pas non plus définitive pendant le délai de 20 jours qui suit la notification de la décision de mainlevée provisoire ; on ne voit dès lors pas pourquoi, pendant ce laps de temps, la poursuite pourrait néanmoins être continuée.
6b – Le TF n’expose en outre pas les motifs pour lesquels il suffit d’une décision exécutoire, même si la mainlevée n’est pas (devenue) définitive, pour pouvoir continuer la poursuite (c. 6.3.1). Il renvoie à un précédent (TF 5P.259/2006 du 12.12.2006, rendu sous l’ancien droit de procédure genevois qui soumettait les décisions de mainlevée à un recours sans effet suspensif) dans lequel il a adopté la même solution qu’en l’espèce, sans plus la motiver. Or, on ne voit pas en quoi le fait que la décision de mainlevée est exécutoire dès sa notification impliquerait d’emblée que la poursuite peut être continuée, alors même qu’une action en libération de dette, et dès lors une suspension de la poursuite, reste possible. Le TF écarte également les avis contraires de la doctrine (c. 6.3.2 du présent arrêt), en estimant qu’ils sont insuffisamment étayés, mais n’expose pas pourquoi la solution qu’il retient serait préférable. Or, un tel exposé serait d’autant plus souhaitable que dans un arrêt très récent (TF 5A_579/2022 du 1.5.2023 c. 4.3.3 et c. 4.4, notes sous art. 325 al. 2, 2. et in newsletter 2023-N12), la même Cour du TF, dans une composition partiellement différente, a au contraire considéré (nous traduisons et mettons en exergue) qu’« [à] la différence de ce qu’il advient pour la mainlevée définitive, le caractère exécutoire de la décision de mainlevée provisoire n’est acquis que si, dans le délai de 20 jours dès sa notification (art. 83 al. 2 LP), il n’est pas introduit l’action en libération de dette, ou lorsque celle-ci a été rejetée ou déclarée irrecevable (art. 83 al. 3 LP) » (c. 4.1) et que pour continuer la poursuite en présence d’une mainlevée provisoire, « il faut encore que le poursuivant démontre que le délai pour introduire action en libération de dette s’est écoulé sans être utilisé, ou que cette action a été rejetée, rendant ainsi la mainlevée définitive » (c. 4.2, 2e paragr.) ; au c. 4.3.3 de cet arrêt, le TF répète encore qu’après le rejet du recours dirigé contre la décision de mainlevée provisoire, le caractère exécutoire de cette décision « dépend encore de l’issue d’une (éventuelle) action en libération de dette ». Ces considérants s’opposent clairement à la solution retenue ici. En se limitant à indiquer (c. 6.3.2 du présent arrêt) que cette éventuelle « position différente » ne peut pas être reprise comme telle, le TF ne se montre pas plus convaincant.
6c – Enfin, si l’on admet que la notification d’une décision de mainlevée provisoire permet déjà de requérir la continuation de la poursuite, on voit mal pourquoi le créancier peut requérir des mesures conservatoires (saisie provisoire ou inventaire, art. 83 al. 1 CPC, mis à disposition du créancier «précisément parce qu’une continuation de la poursuite aux fins de réalisation ne peut pas encore être requise », cf. ATF 128 III 383 c. 3) dès la notification de cette décision (pourvu que le délai de paiement soit écoulé ; cf. BSK SchKG-Staehelin, 3e éd. 2021 art. 83 N 3 et N 5 s. ; KuKo SchKG-Vock, 2e éd. 2014, art. 83 N 2), et non pas seulement à partir de l’éventuelle introduction d’une action en libération de dette. A notre avis, si la loi permet au créancier de requérir des mesures conservatoires dès le prononcé de la mainlevée provisoire, et non seulement si et lorsqu’une action en libération de dette est pendante, c’est précisément parce qu’indépendamment du caractère immédiatement exécutoire de ce prononcé, la poursuite ne peut pas être continuée avant que la mainlevée ne devienne définitive. Il paraît au demeurant logique qu’eu égard à l’incertitude qui règne encore, au moment de la notification d’un jugement de mainlevée provisoire, quant à l’existence de la créance, et eu égard à la possibilité d’un procès au fond (càd. d’une action en libération de dette), le législateur n’ait pas permis la continuation de la poursuite tant que la mainlevée n’est pas définitive, mais ait en revanche prévu à l’art. 83 al. 1 LP des mesures conservatoires en faveur du créancier, qui peuvent être requises aussi longtemps que la mainlevée n’est que provisoire et qui sont à notre avis exclusives de mesures de continuation de la poursuite, plus incisives. A l’inverse, la solution du présent arrêt permet certes au créancier de requérir en sus la continuation de la poursuite et ainsi, d’accélérer celle-ci de 20 jours – ce qui est néanmoins peu de chose en comparaison de la durée d’une éventuelle procédure de recours munie de l’effet suspensif et/ou d’une procédure de libération de dette, pendant lesquelles la continuation de la poursuite n’est de toute manière pas possible –, mais comporte pour le créancier l’inconvénient de raccourcir d’autant, et de manière peu évidente, les délais péremptoires des art. 166 al. 2, 154 al. 1 ou 88 al. 2 LP.
7 La seconde question qu’aborde l’arrêt (c. 6.4) concerne le moment auquel une décision d’abord communiquée sans motivation écrite est considérée comme notifiée et, s’il s’agit d’une décision sujette à une voie de droit sans effet suspensif automatique, devient exécutoire. Le TF expose que les avis en doctrine et la jurisprudence sont partagés, puis que la révision du CPC du 17 mars 2023, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2025, clarifie la question en prescrivant qu’une décision non motivée est exécutoire, sauf si l’effet suspensif est accordé au recours (art. 336 al. 3 CPCrév ; pour plus de détails cf. infra, note 2023-N14). Il admet néanmoins qu’en l’état, la solution opposée à celle retenue dans le cadre de la révision du CPC n’est pas contraire au droit : le tribunal cantonal pouvait donc admettre que la décision de mainlevée provisoire n’a été notifiée, et n’est ainsi devenue exécutoire, que lorsque sa motivation complète a été notifiée aux parties.
8 Il faut encore souligner que cette seconde question ne se pose pas pour les décisions sujettes à une voie de droit ordinaire, qui a effet suspensif automatique (concrètement : l’appel, hormis dans les cas visés à l’art. 315 al. 4 CPC). En effet, ces décisions ne deviennent exécutoires qu’au moment où le délai d’appel est écoulé sans avoir été utilisé (ce qui suppose que la motivation ait été notifiée, sans quoi ce délai ne commence pas même à courir, cf. art. 311 al. 1 CPC) ou, si un appel a été déposé, au moment où la décision d’appel motivée est notifiée aux parties (cf. ATF 142 III 695 c. 4.2.1, critique in newsletter du 17.11.2016). La loi prévoit certes la possibilité de retirer cet effet suspensif et d’autoriser l’exécution anticipée (cf. art. 315 al. 2 et 3 CPC). En l’état, cette possibilité suppose toutefois qu’un appel ait été introduit et dès lors, que la décision motivée ait été notifiée (art. 311 al. 1 CPC ; comp. art. 315 al. 4 lit. a et al. 5 CPCrév.).
Proposition de citation:
F. Bastons Bulletti in newsletter CPC Online 2023-N13, n°…
