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Litispendance rétroactive et sauvegarde des délais du droit matériel : les aléas de la procédure arbitrale

TF 4A_16/2023 du 8.11.2023 c. 5.1 - 5.3

Art. 372, art. 393 lit. e, art. 63, art. 64 al. 2 - BAIL À FERME AGRICOLE – ACTION EN CONSTAT DE LA NULLITÉ DU CONGÉ, SUBSIDIAIREMENT EN PROLONGATION DU BAIL, INTRODUITE D’ABORD DEVANT L’AUTORITÉ JUDICIAIRE CIVILE INCOMPÉTENTE, PUIS DEVANT UN ARBITRE – APPLICATION ANALOGIQUE DE L’ART. 63 CPC ?

(c. 5.1.1) L’arbitrage interne est traité dans la partie 3 du CPC, conçue comme un volet indépendant. La litispendance fait l’objet d’une disposition propre (art. 372 CPC) et l’on n’y trouve pas le pendant de l’art. 63 CPC. Le « remède » qu’offre l’art. 63 al. 1 CPC est-il dès lors applicable par analogie dans une procédure arbitrale ? (c. 5.1.2) Quelques auteurs soutiennent que l’art. 63 CPC est une règle purement procédurale, fixant le début de la litispendance, tandis que l’art. 135 ch. 2 CO, de droit matériel, s’attache à définir les actes susceptibles d’interrompre la prescription (et, par analogie, la péremption: ATF 110 II 387 c. 2b). Partant, l’art. 63 CPC vaudrait uniquement devant la juridiction interne, à l’exclusion des tribunaux étrangers et/ou arbitraux. Un courant fortement majoritaire de la doctrine prête cependant à l’art. 63 CPC une nature hybride : cette règle procédurale régissant la litispendance comprend également un trait de droit matériel (qui ressort à l’art. 64 al. 2 CPC) : elle assure aussi le respect des délais de droit fédéral dans lesquels une action doit être intentée pour sauvegarder un droit. Aussi a-t-elle vocation à s’appliquer par analogie dans les causes d’arbitrage – que le justiciable agisse devant la justice étatique incompétente puis devant le tribunal arbitral compétent, ou qu’il fasse le contraire. (c. 5.1.3) A ce jour, le TF n’a pas eu l’occasion de trancher directement cette question. (c. 5.2) L’interprétation historique atteste de la nature hybride de l’art. 63 CPC: cette règle procédurale précise le moment où débute la litispendance, mais lue en conjonction avec l’art. 64 al. 2 CPC, elle fixe aussi la date d’ouverture d’action, déterminante pour la sauvegarde des délais de prescription et de péremption ; or, déterminer si le droit déduit en justice est prescrit/périmé est une question de droit matériel, relevant en droit international de la lex causae. En outre, en abrogeant l’art. 139 aCO, le législateur n’avait pas l’intention de diminuer la protection entourant le respect des délais de prescription et de péremption. Toutefois, la solution adoptée entraîne une insécurité : il y a fort à parier que le juge étranger ou l’arbitre devant appliquer le droit suisse ne discerneront pas la composante matérielle inhérente à l’art. 63 CPC et écarteront son application sous prétexte qu’il s’agit d’une lex fori. Sans compter que le délai d’un mois pour réintroduire l’action pourrait poser problème dans les litiges internationaux. (c. 5.3) Néanmoins, face à une question non résolue par le TF, et alors que la doctrine fortement majoritaire, tout en reconnaissant le caractère hybride de l’art. 63 CPC, lu en conjonction avec l’art. 64 al. 2 CPC, souligne aussi les lacunes et incertitudes causées par l’insertion d’une telle réglementation dans un code procédural destiné aux tribunaux internes, on ne saurait taxer d’arbitraire le refus d’appliquer par analogie l’art. 63 CPC en arbitrage interne.

2024-N1 Litispendance rétroactive et sauvegarde des délais du droit matériel : les aléas de la procédure arbitrale
Note F. Bastons Bulletti


1 Un contrat de bail à ferme contient une clause d’arbitrage et désigne comme procédure applicable celle du Concordat intercantonal sur l’arbitrage (CIA), pourtant déjà abrogé à la conclusion de ce contrat. Le bailleur ayant par la suite signifié le congé, le fermier conteste celui-ci par requête de conciliation, puis demande adressée au tribunal. Il conclut sur le fond au constat de la nullité du congé et subsidiairement, à la prolongation du bail. Le tribunal ayant décliné sa compétence ratione materiae et déclaré la demande irrecevable, le fermier soumet à un arbitre, à la désignation duquel la bailleresse a consenti, une requête d’arbitrage contenant le « copié-collé » de sa requête de conciliation et de sa demande. Après avoir décidé, avec l’accord des parties, de statuer préalablement sur la recevabilité de cette requête, l’arbitre la déclare irrecevable, au motif principal que l’art. 63 CPC n’est pas applicable devant un tribunal arbitral. Le fermier recourt au TF, en vain : le TF retient que le refus d’appliquer par analogie l’art. 63 CPC au litige ne peut être qualifié d’arbitraire. 

2 Saisi d’un recours au sens des art. 389 à 395 CPC (art. 77 al. 1 let. b LTF), le TF ne pouvait en l’espèce examiner l’application du droit par l’arbitre qu’avec la cognition particulièrement restreinte que lui aménage l’art. 393 lit. e CPC. L’admission du grief supposait ainsi une violation manifeste du droit, càd une sentence méconnaissant gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté (il ne suffit pas qu’une autre solution paraisse concevable, voire préférable, cf. TF 4A_240/2021 du 2.11.2021 c. 5.1, note sous art. 393 lit. e), relevant en outre du droit matériel (et non du droit de procédure, ATF 142 III 284 c. 3.2, note ibid.) ; de plus, cette violation doit avoir pour conséquence une sentence arbitraire – càd. insoutenable – dans son résultat. C’est à cette aune que l’on doit apprécier en l’espèce le sort du recours : après avoir exposé les données du problème et les avis de doctrine, le TF a simplement constaté que l’application analogique de l’art. 63 CPC en procédure arbitrale interne ne peut pas être qualifiée de « principe juridique clair et indiscuté », ce qui exclut l’annulation, selon l’art. 393 lit. e CPC, d’une sentence qui refuse d’appliquer cette disposition. Il n’a pas pour autant indiqué approuver la solution donnée par l’arbitre, ni l’estimer préférable à la solution inverse.

3 La question de l’application de l’art. 63 CPC en procédure arbitrale interne ou devant un juge étranger statuant selon le droit suisse n’a en effet pas de réponse évidente. Tout dépend de sa nature juridique, càd de savoir si l’art. 63 CPC s’analyse – comme sa position dans une loi interne de procédure civile l’indiquerait – comme une norme de procédure, ou s’il peut être considéré que cette norme contient aussi des composantes de droit matériel, càd. si elle a un caractère hybride. En effet, une norme de procédure ne s’impose pas à un tribunal arbitral (étant souligné que [même] en arbitrage interne, les règles des 1er et 2e parties du CPC ne sont en soi pas applicables à la procédure arbitrale, cf. art. 373 CPC) ni aux tribunaux étrangers : ceux-ci doivent tout au plus appliquer le droit matériel suisse, s’il s’agit de la lex causae, mais non le droit suisse de procédure, la procédure étant régie en principe par la lex fori. Dans le second cas, càd si l’on retient que la règle de l’art. 63 CPC comporte des composantes de droit matériel, elle s’impose en revanche à tous les tribunaux – y.c. arbitraux – qui doivent appliquer le droit suisse.

4 Pour déterminer cette nature juridique, le TF examine dans le présent arrêt la teneur et le but de l’art. 63 CPC, complété au cours des travaux législatifs par l’art. 64 al. 2 CPC, et le lien de ces dispositions avec l’art. 139 aCO, règle de droit matériel abrogée à l’adoption des art. 63 et 64 al. 2 CPC, qui accordait à celui qui introduit sa demande devant un juge incompétent un délai supplémentaire de soixante jours pour faire valoir ses droits, pendant lequel l’expiration du délai de prescription était suspendue.

5 Comme l’ancien art. 139 CO, l’art. 63 CPC offre une solution de rattrapage au plaideur qui adressé sa demande à une autorité – matériellement ou localement – incompétente, ou selon un type de procédure qui n’est pas applicable : s’il réintroduit cette demande dans un délai d’un mois devant l’autorité compétente, l’instance est réputée introduite à la date du premier dépôt de l’acte. Toutefois, au contraire de l’art. 139 aCO, la disposition ne règle textuellement, comme le TF le souligne, qu’une question de procédure, soit celle du début de la litispendance « en cas d’incompétence du tribunal ou de fausse procédure » ; elle ne traite pas directement des délais de prescription ou de péremption. Cependant, la solution qu’elle prévoit – soit la litispendance dite rétroactive – n’a en définitive d’utilité que pour la sauvegarde des délais de prescription et de péremption du droit matériel. En effet, il ressort de l’art. 64 al. 2 CPC que la litispendance créée conformément au CPC (par le dépôt d’une requête de conciliation ou d’une demande, cf. art. 62 CPC) coïncide avec l’ouverture d’action qui selon le droit matériel, interrompt la prescription (art. 135 ch. 2 CO), resp. permet de sauvegarder un délai de péremption (cf. ATF 110 II 387 c. 2b) . Dès lors, la création de la litispendance a pour effet la sauvegarde – resp., pour la prescription, l’interruption – de ce délai (cf. ATF 142 III 782 c. 3.1.3.2 note sous art. 64 al. 2). Dans ce contexte, la norme de l’art. 63 CPC, si elle ne concerne directement que le moment du début de la litispendance, soit une institution du droit de procédure, règle indirectement la sauvegarde des délais de droit matériel de prescription ou de péremption. 

6 Il apparaît ainsi, comme l’admet la doctrine majoritaire et comme le relève le TF dans le présent arrêt (c. 5.2), que l’art. 63 CPC, lu en lien avec l‘art. 64 al. 2 CPC, présente effectivement un caractère hybride. Le TF semble ainsi favorable à l’opinion majoritaire, qui est convaincante. Il en résulte qu’en tant que règle relevant (aussi) du droit matériel, l’art. 63 CPC devrait être appliqué – en tout cas par analogie – par les tribunaux arbitraux ou étrangers, dans la mesure où le droit suisse est applicable à la cause. Il faut cependant concéder que cette solution n’est pas évidente pour un arbitre ou un juge étranger peu familier du droit suisse : elle ne résulte que de la lecture combinée de dispositions qui figurent en outre, formellement, dans une législation de procédure. Le TF peut ainsi en déduire que le refus d’appliquer l’art. 63 CPC par analogie en procédure arbitrale échappe au grief d’arbitraire. Il apparaît cependant clairement, au vu du présent arrêt, que la solution inverse ne serait en tout cas pas non plus taxée d’arbitraire. Elle est, à notre avis, préférable. 

7 Quand bien même le TF semble enclin à l’application analogique de l’art. 63 CPC en procédure arbitrale interne, il n’en demeure pas moins qu’à la suite du présent arrêt, la solution opposée demeure permise, dès lors qu’elle n’est pas taxée d’arbitraire. Il en résulte une insécurité : au gré de l’arbitre choisi, le plaideur qui a d’abord mal introduit sa demande peut soit poursuivre la procédure sans subir de conséquences de son erreur initiale, soit au contraire, perdre son droit matériel à la suite de cette même erreur. Ce résultat est également regrettable sous l’angle de la réalisation du droit matériel, qui n’est pas assurée, dès lors que la volonté du législateur, selon laquelle il ne se justifie pas qu’un plaideur perde son droit parce qu’il a mal adressé sa demande, peut ne pas être mise en oeuvre. L’on doit cependant constater qu’une voie de droit dans laquelle même l’application du droit matériel n’est contrôlée que sous l’angle de l’arbitraire, telle celle prévue par les art. 389 ss CPC (cf. art. 293 lit. e CPC), comporte le risque de tels résultats, risque qui s’avère ainsi inhérent à l’arbitrage.

8 On peut cependant regretter qu’en l’espèce le TF n’ait pas affirmé plus clairement – voire par un arrêt de principe destiné à publication – que la solution soutenue par une « large majorité de la doctrine », soit l’application analogique de l’art. 63 CPC, était (sensiblement) préférable et commandée par le droit matériel. Le présent arrêt a manqué l’occasion d’énoncer, sur cette question, un principe qui pourrait devenir clair et indiscuté et qui en tout cas, pourrait être invoqué devant les tribunaux arbitraux. Il en résulte que dans le cadre d’autres recours futurs contre le refus d’un tribunal arbitral d’appliquer l’art. 63 CPC par analogie, ce refus échappera encore au grief d’arbitraire (seul recevable, cf. supra N 2), même s’il semble erroné et même s’il aboutit à la perte d’un droit matériel. 

9 Dans ces conditions, le demandeur ne peut pas courir le risque d’une décision d’incompétence, qui pourrait causer la perte de son droit. Il faut ainsi lui recommander, dans le doute, soit de saisir en premier lieu le tribunal arbitral, dès lors qu’en cas d’incompétence, l’art. 63 CPC sera applicable devant le tribunal étatique saisi en second lieu (cf. TF 4A_213/2019 du 4.11.2019 c. 3, note sous art. 63 al. 1, D. ; ég. c. 5.1.3 du présent arrêt ; la condition de réintroduction d’un acte identique au premier – cf. notes sous art. 63 al. 1, D. – pourra cep. poser des difficultés importantes, voire faire échouer l’application de l’art. 63 CPC), soit de saisir parallèlement, dans le délai de prescription ou de péremption, tous les tribunaux éventuellement compétents et d’attendre leur décision sur la compétence. S’il s’agit concurremment d’une autorité judiciaire et d’un tribunal arbitral interne, l’art. 372 al. 2 CPC prescrit la suspension de la procédure par la seconde autorité saisie, jusqu’à droit connu sur la compétence de la première (le CPC-rév abroge cependant cette disposition, cf. FF 2023 786 ss. ; Message CPCrév du 26.2.2020, FF 2020, 2682).

Proposition de citation:
F. Bastons Bulletti in newsletter CPC Online 2024-N1, n°…

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