[Défaut de réponse, art. 223 al. 2] L’obligation d’informer découle du principe de la bonne foi. Il ne s’agit pas d’une prescription d’ordre: l’information correcte selon l’art. 147 al. 3 CPC est en principe une condition de la dénommée forclusion, à moins que le plaideur n’ait connu les conséquences de l’omission ou n’ait pu s’en rendre compte en faisant preuve de la diligence que l’on peut attendre de lui. Selon la doctrine, la seule mention de la disposition spéciale applicable ne suffit pas; l’attention des parties doit être attirée sur les conséquences concrètes de l’omission. (c. 2.3) Le concept de forclusion selon l’art. 223 al. 2 CPC est en relation avec le fardeau, pour le défendeur, de contester les faits allégués par le demandeur et le fardeau qui en résulte, pour ce dernier, de les prouver. Dans le procès soumis à la maxime de disposition, le défendeur doit spécifier dans la réponse quels faits allégués par le demandeur il reconnaît ou conteste (art. 222 al. 2 CPC). Comme seuls les faits pertinents contestés – ou ceux non contestés, mais pour lesquels le juge nourrit des doutes sérieux (art.153 al. 2 CPC) – sont objets de la preuve (art. 150 al. 1 CPC), faute de contestation le demandeur est en principe libéré du fardeau de la preuve des faits qu’il a allégués pour fonder sa prétention. Le défendeur qui ne présente pas de réponse court dès lors le risque que le juge rende une décision finale en se fondant sur les seuls faits allégués par le demandeur. Telle est la conséquence concrète consacrée par l’art. 223 al. 2 CPC, pour le cas où le défendeur ne présente pas de réponse malgré la fixation du délai de grâce. (c. 2.4) L’avis selon lequel le juge pourra « rendre directement une décision finale, pourvu que la cause soit en état d’être jugée (art. 223 al. 2 CPC) et sous réserve de l’art. 153 al. 2 CPC » peut être compris dans tout son sens par un juriste, qui sait le situer correctement dans le cadre du mécanisme, complexe, de contestation et de preuve des faits juridiquement pertinents. En revanche, il ne suffit pas à un plaideur non assisté d’un avocat, car il ne l’informe pas clairement sur la conséquence concrète irréversible que pourrait avoir l’omission de la réponse, càd. le prononcé d’une décision fondée sur les seuls faits allégués par le demandeur, demeurés incontestés. Ce plaideur doit être informé expressément des conséquences concrètes du défaut de réponse. Il suffit pour cela de préciser que si le délai échoit sans être utilisé, le juge aura la faculté de rendre une décision finale “en se fondant sur les seuls faits allégués par le demandeur”.
2019-N20 Conditions et conséquences du défaut de réponse à la demande
Note F. Bastons Bulletti
1 Une société ouvre action contre deux défendeurs en paiement d’un montant que ces derniers ne lui ont pas versé à l’échéance, ainsi que d’une peine conventionnelle prévue en cas de non paiement à temps. Les défendeurs ne déposent pas de réponse, même dans le délai de grâce que leur fixe le juge selon l’art. 223 al. 1 CPC. La juge constate par ordonnance la forclusion des défendeurs; se fondant sur l’art. 153 al. 2 CPC, il assigne toutefois une audience pour administrer d’office des preuves en ce qui concerne la peine conventionnelle. A cette audience, les défendeurs – désormais assistés d’un avocat – présentent un mémoire contenant la contestation des allégués de la demande, des offres de preuve et des conclusions en rejet intégral de la demande. Le juge le déclare irrecevable. A la suite des débats principaux concernant la peine conventionnelle, il admet partiellement la demande. Le tribunal d’appel ayant confirmé cette décision, les défendeurs recourent avec succès au TF.
2 Dans son arrêt, rendu dans une composition de cinq juges, le TF retient, en substance, qu’au stade de l’échange de écritures, les défendeurs – alors non assistés d’un avocat – n’ont pas été avisés suffisamment clairement des conséquences d’un défaut de réponse. Ils n’étaient dès lors pas forclos au sens de l’art. 223 al. 2 CPC.
3 En principe, en procédure civile, le défaut d’une partie (soit le non accomplissement d’un acte dans le délai imparti, ou la non-comparution à une audience, cf. art. 147 al. 1 CPC; s’agissant d’une réponse, on y assimile le dépôt d’une réponse viciée et non rectifiée dans le délai de l’art. 132 al. 1 CPC, cf. TF 4A_28/2017 du 28.6.2017 c. 2, note sous art 223 al. 2 et note M. Heinzmann in newsletter du 14.09.2017) n’a guère de conséquences : la procédure suit son cours sans qu’il soit tenu compte du défaut (art. 147 al. 2 CPC). Il n’est pas fixé de nouveau délai ou de nouvelle audience, mais le défaillant peut ensuite continuer de prendre part normalement à la procédure. Le défaut de réponse à la demande fait toutefois l’objet d’une règlementation spéciale: dans ce cas, le juge doit fixer au défendeur un bref délai de grâce (art. 223 al. 1 CPC ; sur la prolongation de ce délai, cf. notes sous art. 223 al. 1). Selon le prescrit général de l’art. 147 al. 3 CPC, il doit en outre le rendre attentif aux conséquences du défaut. Faute d’avis (régulier), ces conséquences (infra N 5, 7 et 8) ne peuvent en principe pas se produire (TF 5A_812/2013 du 11.2.2014 c. 2.3, note sous art. 147 al. 3 ; TF 4A_224/2017 du 27.6.2017 c. 2.4.2, note sous art. 223 al. 2). Le TF réserve cependant, à notre avis à raison, la bonne foi du plaideur qui ne pouvait ignorer ces conséquences (cf. c. 2.2 de l’arrêt), comme le cas particulier où l’omission de l’avis n’a pas pu influencer le défaut du plaideur (TF 4A_224/2017 précité c. 2.4.2 i.f.).
4 En l’espèce, dans son ordonnance fixant ce délai de grâce, le premier juge avait rappelé préliminairement les art. 147 et 223 CPC, en avertissant les défendeurs que “si le délai supplémentaire s’écoule sans être utilisé, le juge aura la faculté de rendre directement une décision finale, pourvu que la cause soit en état d’être jugée (art. 223 al. 2 CPC) et sous réserve du cas de l’art. 153 al. 2 CPC ”. Examinant ici le contenu que doit revêtir l’avis, TF estime, selon nous à raison, qu’une telle formulation ne permet pas à un plaideur inexpérimenté et non représenté de comprendre la conséquence essentielle du défaut – tout en précisant qu’elle serait suffisante pour un juriste (c. 2.4 de l’arrêt). Le TF est ainsi amené à rappeler la notion de forclusion et sa portée.
5 En dérogation à l’art. 143 al. 2 CPC, la loi (art. 223 al. 2 CPC) sanctionne lourdement le défaut de réponse à la demande en procédure ordinaire : à l’expiration du délai de grâce, le défendeur forclos à répondre risque le prononcé d’une décision finale, si la cause est en état d’être jugée; sinon, les parties seront citées aux débats principaux.
6 La disposition précitée était en l’espèce clairement applicable à la cause, soumise à la procédure ordinaire. Malgré l’art. 219 CPC, la conséquence qu’elle prévoit ne semble applicable en procédure simplifiée que si un véritable échange d’écritures est ordonné, au sens de l’art. 246 CPC, mais pas en cas de défaut de détermination selon l’art. 245 al. 2 CPC (cf. notes sous art. 223 al. 2, en part. OGer/ZH du 19.3.2015 (PD150004-O/U) c. 2.3.2 ; ég. notes sous art. 245 al. 2, B, en part. note M. Heinzmann sur l’arrêt TF 4A_28/2017 du 28.06.2017 in newsletter du 14.09.2017) : en ce cas, l’art. 147 al. 2 CPC doit être applicable et des débats doivent encore avoir lieu. Le TF ne s’est toutefois pas encore prononcé à cet égard. De l’avis de Tappy (C-CPC art. 223 N 26 s.) l’art. 223 CPC ne vise pas le défaut de détermination en procédure sommaire. Cependant, une audience n’étant pas de règle dans cette procédure (art. 256 al. 1 CPC ; v. cep. art. 273 CPC pour les mesures protectrices ou provisionnelles de divorce), une décision pourra selon nous généralement être rendue après la fin du délai de détermination, à moins que la maxime inquisitoire ne soit applicable, auquel cas des débats devront cas échéant être assignés, notamment pour administrer les preuves d’office (art. 153 al. 1 CPC). Le TF ne s’est pas explicitement prononcé, mais a en tout cas décidé que dans une procédure de mainlevée, des motifs de célérité excluent de fixer un délai de grâce en cas de défaut de détermination du défendeur ; ce dernier doit ainsi être averti des conséquences du défaut déjà dans l’ordonnance fixant le délai de détermination et une décision peut être rendue à l’expiration de ce délai (cf. ATF 138 III 483 c. 3.2.4-3.2.5, notes sous art. 223 al. 1 et sous art. 147 al. 3). La question du délai de grâce – et des conséquences du défaut – reste en revanche ouverte pour les autres causes soumises à la procédure sommaire (TF 4A_224/2017 du 27.6.2017 c. 2.4.2 et réf. à la doctrine, note sous art. 223 al. 2).
7 En tout cas, si la forclusion du défendeur invité à déposer une réponse n’équivaut pas à un acquiescement aux conclusions de la demande (cf. TF 5A_749/2016 du 11.5.2017 c. 4 et 5, note sous art. 223 al. 2), en revanche, les allégués pertinents de la demande demeurent incontestés, au sens de l’art. 150 al. 1 CPC (art. 222 al. 2 a contrario). Dès lors, dans les causes soumises à la maxime des débats, n’y a pas lieu d’administrer la preuve de ces allégués (art. 150 CPC a contrario), sous réserve du cas – relativement peu fréquent – où le juge a néanmoins des doutes sérieux sur la véracité d’un allégué demeuré non contesté (art. 153 al. 2 CPC). Hormis ce cas, la vérité judiciaire supplantera la vérité matérielle: en général, le défendeur défaillant succombera, à moins qu’il n’ait la chance que la demande soit irrecevable ou juridiquement mal fondée (ce que le juge relèvera d’office, art. 60 CPC, resp. art. 57 CPC). Dès lors, le plaideur inexpérimenté doit pouvoir se rendre compte que s’il renonce à répondre, les allégués du demandeur seront considérés comme établis et qu’une décision pourra être immédiatement rendue sur la base de la seule version des faits donnée par celui-ci, qui ne sera en général pas remise en question.
8 La forclusion subsistera au demeurant même si la cause n’est pas en état d’être jugée et qu’une audience est tenue (art. 223 al. 2 2e phr. CPC). En ce cas, le défendeur défaillant ne peut pas se prévaloir de l’art. 229 al. 2 CPC et d’un second tour de parole, pour introduire librement des faits et moyens de preuve : le second tour de parole suppose qu’un premier tour a été exercé (cf. TF 5A_921/2017 du 16.7.2018 c. 3.5, note sous art. 229 al. 1 et 2, A.1.; ég. CR CPC-Tappy art. 223 N 23 et réf.). Ainsi, si les défendeurs avaient en l’espèce été avisés convenablement des conséquences du défaut, et ainsi, avaient été effectivement défaillants, le juge aurait été bien fondé à refuser leur mémoire présenté à l’ouverture des débats principaux. Des nova n’auraient pu être cas échéant recevables qu’aux conditions strictes de l’art. 229 al. 1 CPC (vrais nova ou pseudo nova excusables, invoqués sans retard).
9 Au vu des graves conséquences, pour le défendeur, du défaut de réponse, c’est à juste titre qu’il est exigé du tribunal, face à un justiciable non averti, d’aviser bien clairement ce dernier des risques auxquels il s’expose en cas de défaut. Concrètement, il suffit pour cela de mentionner que le juge pourra rendre sa décision en se fondant sur les seuls faits allégués par le défendeur. Faute d’avis suffisant, en l’espèce, les défendeurs ne pouvaient être considérés comme forclos et un nouveau délai de grâce devait leur être imparti pour répondre.
Proposition de citation:
F. Bastons Bulletti in newsletter CPC Online 2019-N20, n…
