Die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantierte öffentliche Gerichtsverhandlung stellt ein fundamentales Prinzip dar. Aus dem Anspruch auf eine (publikums-) öffentliche Verhandlung folgt grundsätzlich ein Anspruch auf eine mündliche Verhandlung (BGE 142 I 188 E. 3.1.1 m.H. auf die EGMR-Urteile Sporer gegen Österreich Nr. 35637/03 vom 3.2.2011 § 43; Salomonsson gegen Schweden Nr. 38978/97 vom 12.11.2002 § 34). Die Pflicht, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, ist indes in zweifacher Hinsicht nicht absolut: Zunächst können die Parteien auf eine öffentliche Verhandlung – explizit oder stillschweigend – verzichten. Sodann sind Ausnahmen vom Grundsatz zulässig (BGE 144 III 442 E. 2.2; 142 I 188 E. 3.1.1 m.H. auf Urteile Pakozdi gegen Ungarn Nr. 51269/07 vom 25.11.2014 § 27; Stallinger und Kuso gegen Österreich Nr. 14696/89 und Nr. 14697/89 vom 23.4.1997 § 51; Allan Jacobsson gegen Schweden Nr. 16970/90 [n° 2] vom 19.2.1998 § 46). Eine Reihe von Gründen, aus welchen keine öffentliche Verhandlung durchgeführt werden muss, ergibt sich insb. unmittelbar aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Von einer ausdrücklich beantragten öffentlichen Verhandlung kann nach der Rechtsprechung abgesehen werden, wenn der Antrag der Partei als schikanös erscheint oder auf eine Verzögerungstaktik schliessen lässt und damit dem Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens zuwiderläuft oder sogar rechtsmissbräuchlich ist. Als Grund für die Verweigerung einer beantragten öffentlichen Verhandlung fällt auch die hohe Technizität der zur Diskussion stehenden Materie in Betracht (BGE 136 I 279 E. 1 m.H. auf BGE 122 V 47 E. 3b/cc und 3b/ee; vgl. auch BGer 4A_744/2011 vom 12.7.2012 E. 3.2.2). (E. 2.3) Bei der im Verfahren nach Art. 257 ZPO beurteilten Mieterausweisung, bei der im Übrigen vorfrageweise auch die Gültigkeit der Kündigung zu prüfen war, handelt es sich um eine Streitigkeit in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Die Verweigerung einer ausdrücklich beantragten öffentlichen Verhandlung lässt sich nicht auf das Urteil 4A_440/2016 vom 24.10.2016 E. 5 stützen, in dem ein Anspruch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK gar nicht zur Diskussion stand. Sind andere Gründe dafür, ausnahmsweise auf die beantragte öffentliche mündliche Verhandlung zu verzichten, nicht ersichtlich, ist eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
2021-N2 Anspruch auf eine mündliche Verhandlung im summarischen Verfahren: Grundsätze, Ausnahmen und Rechtsfolgen
Bem. F. Bastons Bulletti
1 Nach der Kündigung eines Mietverhältnisses wegen Nichtbezahlung der Miete beantragt ein Vermieter die Ausweisung des Mieters im summarischen Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen; dabei er ersucht er darum, von einer mündlichen Verhandlung abzusehen. Der Mieter schliesst im Wesentlichen auf Nichteintreten auf das Gesuch und beantragt «unter Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK» die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Das Gericht weist dieses Gesuch ab und gibt dann dem Ausweisungsgesuch des Vermieters statt. Sein Entscheid wird auf Berufung des Mieters hin bestätigt, der jedoch erfolgreich Beschwerde beim BGer einlegt.
2 Die kantonalen Richter gingen davon aus, im summarischen Verfahren könne eine mündliche Verhandlung zwar trotz Art. 256 Abs. 1 ZPO, wonach eine Verhandlung fakultativ ist, erforderlich sein; in einem Ausweisungsverfahren, das gemäss dem Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen durchgeführt wird, sei das Recht auf eine mündliche Verhandlung jedoch nicht absolut, und die Frage werde ihrer Ansicht nach durch den Entscheid BGer 4A_440/2016 vom 24.10.2016 E. 5 geregelt, dessen Voraussetzungen – d.h. die Notwendigkeit einer Befragung durch den Richter – im vorliegenden Fall nicht erfüllt seien, sodass die Durchführung einer Verhandlung nicht erforderlich sei.
3 Das BGer erinnert zunächst an die Tragweite des in Art. 6 Ziff. 1 EMRK festgehaltenen allgemeinen Grundsatzes: Im zivilrechtlichen Anwendungsbereich der Konvention – also bei «Streitigkeiten in Bezug auf […] zivilrechtliche[n] Ansprüche und Verpflichtungen», wenn der zu erlassende Entscheid in der Sache ergeht (vgl. BGE 141 I 241 E. 4.2.1) – haben die Parteien grundsätzlich das Recht, in einer Gerichtsverhandlung mündlich angehört zu werden. Es betont weiter, dass dieses Recht jedoch nicht absolut ist: Einerseits können die Parteien auf eine mündliche Verhandlung verzichten (vgl. auch N 4 unten); andererseits sieht der Wortlaut von Art. 6 Ziff. 1 EMRK selbst Ausnahmen von der Öffentlichkeit der Anhörung vor; ferner kann das Gericht von der Durchführung einer Verhandlung absehen, wenn der entsprechende Antrag schikanös, trölerisch oder sogar missbräuchlich ist. Schliesslich kann das Gericht auch auf eine Verhandlung verzichten, wenn nur hochtechnische Fragen zu beurteilen sind (s. auch N 4 unten). Allerdings ist mangels eines Verzichts aller Parteien auf eine Verhandlung bzw. einer nach dem Wortlaut von Art. 6 Ziff. 1 EMRK oder der Rechtsprechung zulässigen Ausnahme die Durchführung einer Verhandlung zwingend vorgeschrieben, und zwar auch im summarischen Verfahren, wenn Art. 6 Ziff. 1 EMRK anwendbar ist. Nun gehört aber die Angelegenheit der Mieterausweisung im Summarverfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen zu den Streitsachen, die dieser Vorschrift unterliegen, und im vorliegenden Fall hatte der Beschwerdeführer nicht auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet, sondern diese vielmehr bereits im Rahmen des Schriftenwechsels ausdrücklich beantragt, sodass sein Gesuch zudem nicht als trölerisch erscheint. Schliesslich sind im vorliegenden Fall auch keine anderen Gründe ersichtlich, eine Ausnahme von dem vom Mieter angerufenen Grundsatz der Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu machen. Folglich verstösst die Weigerung des Gerichts, eine Verhandlung durchzuführen, gegen die EMRK, und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben.
4 Das Urteil, das vollumfänglich überzeugt, hätte zu Veröffentlichung vorgesehen werden können. Das BGer wendet die Grundsätze an, die sich aus der Rechtsprechung zur Durchführung öffentlicher Verhandlungen und zum Vorrang von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergeben. Im Summarverfahren schreibt die ZPO dem Richter zwar nicht vor, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, sondern überlässt dies grundsätzlich seinem Ermessen (vgl. Art. 256 Abs. 1 ZPO). Darüber hinaus garantiert Art. 54 ZPO wie Art. 30 BV grundsätzlich nur, dass eine Verhandlung, wenn eine solche durchgeführt wird, öffentlich ist, regelt aber nicht das Recht auf eine öffentliche mündliche Verhandlung (BGE 146 I 30 E. 2.1 m.H., Anm. unter Art. 54, A.); ebenso garantiert Art. 53 ZPO (rechtliches Gehör) unter Vorbehalt einer gegenteiligen gesetzlichen Bestimmung keine mündliche Verhandlung (BGE 130 II 425 E. 2.1 m.H., Anm. ibid.). Eine Verhandlung kann jedoch im Hinblick auf den Anspruch auf öffentliche Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK erforderlich sein, sofern diese Bestimmung auf die fragliche Angelegenheit anwendbar ist. Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist auf Verfahren grundsätzlich nicht anwendbar, die nicht zu einem Endentscheid führen, d.h. auf typische summarische Verfahren wie z.B. vorsorgliche Massnahmen (vgl. BGE 129 I 103 E. 2.3.3, Anm. unter Art. 54 Abs. 1, A.; vgl. BGer 4A_199/2020 vom 22.7.2020 E. 2.3.2 [unentgeltliche Rechtspflege]; PC CPC-Delabays Art. 256 N 4; vgl. jedoch zit. BGE 141 I 241 E. 4.2.1 [oben N 3], für den Fall, dass im Massnahmenverfahren ausnahmsweise über genau jenes Recht in verbindlicher Weise geurteilt wird, über das anschliessend auch im Hauptverfahren zu entscheiden ist; vgl. auch BGE 144 I 340 E. 3.3.8), und grundsätzlich auch nicht auf Verfahren um Vollstreckung eines gerichtlichen Entscheids (BGE 141 I 97 E. 5.1, betreffend die definitive Rechtsöffnung; nach Ansicht einiger Autoren muss die Rechtslage im Verfahren um provisorische Rechtsöffnung, dem kein gerichtlicher Entscheid vorausgeht, anders sein: s. A. Güngerich/A. Buri, Bem. zum Urteil 5D_141/2014* vom 22.1.2015 [BGE 141 I 97], ius.focus 4/2015 N. 102; vgl. auch R. Mabillard, Anm. zu demselben Urteil, SZZP 3/2015 N. 1659; auch wenn man dieser Meinung folgt, treffen allerdings in diesen Fällen die von der Rechtsprechung [oben, N 3; s. auch unten] zugelassenen Ausnahmen häufig zu; vgl. dazu das neue Urteil BGer 5A_394/2019 vom 5.5.2020 E. 2.2). Das Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen ist ein sog. atypisches Summarverfahren, weil es zu einem endgültigen Entscheid führt, wenn der verlangte Schutz gewährt wird (vgl. BGE 138 III 620 E. 3.2, Anm. unter Art. 257, B.c.; zur Unterscheidung zwischen den beiden Arten von Summarverfahren vgl. Anm. unter Art. 248, Allgemeines). Somit ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf dieses Verfahren anwendbar (zit. BGE 129 I 103, ibid.), und folglich haben die Parteien ein Recht auf eine mündliche Verhandlung. Da aber Art. 256 ZPO den Richter im summarischen Verfahren nicht zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung verpflichtet, ist ein Antrag – den der Beklagte im vorliegenden Fall eben gerade gestellt hatte – erforderlich; andernfalls kann davon ausgegangen werden, dass die Parteien durch konkludentes Verhalten unmissverständlich darauf verzichtet haben (BGE 127 I 44 E. 2a m.H. und 2e/aa, Anm. unter Art. 54, A.; auch BGE 134 I 331 E. 2.3; BGer 5D_181/2011 vom 11.4.2012 E. 3.1.3; anders verhält es sich jedoch, wenn der Beklagte nicht zur schriftlichen Stellungnahme aufgefordert wurde: Diesfalls verlangt sein Anspruch auf rechtliches Gehör [Art. 53 ZPO] die Durchführung einer Verhandlung, auch wenn der Betroffene keine beantragt, vgl. Anm. unter Art. 256 Abs. 1, A., insb. TC/FR vom 1.3.2012 [101 2011-268] und TC/NE vom 21.11.2011 [ARMC.2011.92]). Beantragt hingegen eine Partei die Durchführung einer Verhandlung und ist Art. 6 Ziff. 1 EMRK anwendbar, muss der Richter grundsätzlich eine Verhandlung durchführen. Das BGer nimmt also an, dass eine Partei den Richter zu einer mündlichen Verhandlung im summarischen Verfahren veranlassen kann, obwohl der Wortlaut von Art. 256 Abs. 1 ZPO dies nicht vorsieht. Das Gericht kann jedoch davon absehen, wenn besondere Gründe (die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausdrücklich genannt werden oder sich aus der Rechtsprechung zu dieser Bestimmung ergeben) ausnahmsweise vorliegen (oben N 3). Dies ist insb. dann der Fall, wenn die Streitsache keine Tat- oder Rechtsfragen aufwirft, die nicht adäquat aufgrund der Akten und der schriftlichen Parteivorbringen gelöst werden können, insb. dann, wenn das Verfahren ausschliesslich rechtliche oder hochtechnische Fragen betrifft (BGer 4A.9/2006 vom 18.7.2006 E. 1 n.v. in BGE 132 III 668, Anm. unter Art. 54, A.; auch BGE 136 I 279 E. 1 m.H.; BGer 2C_410/2020* vom 10.11.2020 E. 3.5.1; BGer 5A_1035/2019 vom 12.3.2020 E. 4.2.1), oder wenn der Antrag auf Durchführung einer Verhandlung offensichtlich missbräuchlich, schikanös oder trölerisch erscheint (vgl. insb. zit. BGer 5A_1035/2019, wo das Recht auf ein Urteil innerhalb einer angemessenen Frist erwähnt wird).
5 Mit Blick auf den Anspruch auf öffentliche Verhandlung, der sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt, und die Bestimmungen der ZPO, lassen sich in Bezug auf die Durchführung von Verhandlungen in ZPO-Verfahren vier Haupthypothesen – von der strengsten bis zur am wenigsten anspruchsvollen – unterscheiden:
5.1 Die Parteien haben gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK grundsätzlich Anspruch auf öffentliche Verhandlung, und die ZPO verpflichtet den Richter grundsätzlich zur Durchführung einer Verhandlung, ohne dass die Parteien darauf verzichten können. Dies ist die Regel im Schlichtungsverfahren (Art. 203 ZPO und BGE 146 III 185 E. 4.2.2, Anm. unter Art. 203 Abs. 1) und in erstinstanzlichen eherechtlichen Verfahren (Art. 291 und BGE 138 III 366 E. 3.1, Anm. unter Art. 291 Abs. 1; Art. 287 ZPO cum Art. 111 f. ZGB), auch wenn diese dem Summarverfahren unterliegen (Art. 273 Abs. 1, Art. 276 Abs. 1 und Art. 306 f. ZPO).
5.2 Die Parteien haben grundsätzlich Anspruch auf öffentliche Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, und die ZPO verpflichtet den Richter, eine Verhandlung durchzuführen, erlaubt den Parteien aber, auf diese zu verzichten (ausdrücklich oder auch stillschweigend; ist ein solcher Verzicht eindeutig, ist er mit der Garantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar, vgl. zit. BGE 127 I 44 E. 2e/aa [N 4 oben]; s. auch Anm. unter Art. 233). Dies ist grundsätzlich die Regel im erstinstanzlichen Verfahren in den Angelegenheiten, die nach dem ordentlichen oder vereinfachten Verfahren durchgeführt werden (vgl. Art. 228 ff., Art. 245 und Art. 233 ZPO; zur restriktiven Anwendung von Art. 233 ZPO im vereinfachten Verfahren vgl. BGE 140 III 450 E. 3.2, Anm. unter Art. 245 Abs. 1; auch PC CPC-Heinzmann Art. 246 N 6), oder sogar aufgrund einer Sonderregelung in bestimmten Fällen, die dem Summarverfahren unterliegen (z.B. in Konkurs- oder Nachlasssachen, vgl. Art. 168, 294 und 304 SchKG). In diesen Fällen muss der Richter nicht auf einen Antrag der Parteien warten, um eine mündliche Verhandlung anzusetzen, und auch die von der EMRK zugelassenen Ausnahmen sollten es dem Richter nicht erlauben, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, es sei denn, die Parteien würden darauf verzichten (wozu der Richter sie einladen kann, vgl. BGer 4A_479/2015 vom 2.2.2016 E. 5.2, Anm. unter Art. 233).
5.3 Die Parteien haben grundsätzlich Anspruch auf öffentliche Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, die ZPO verpflichtet aber den Richter nicht zur Durchführung einer Verhandlung. Dies ist bei atypischen Summarverfahren der Fall, bei denen – wie im vorliegenden Fall – der zu erlassende Entscheid endgültig ist. In solchen Fällen können die Parteien immer noch stillschweigend auf die Verhandlung verzichten; von einem solchen Verzicht kann ausgegangen werden, sobald sie keine Durchführung einer Verhandlung verlangen (vgl. N 4 oben). Beantragt eine Partei eine Verhandlung, muss das Gericht ihrem Antrag entsprechen, es sei denn, es lägen nach der EMRK zulässige Ausnahmegründe vor, die es erlauben, von einer Verhandlung abzusehen (vgl. oben N 4 i.f.).
5.4 Die Parteien haben keinen Anspruch auf öffentliche Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK, oder die EMRK ist auf die Sache nicht anwendbar, und das Gesetz verpflichtet den Richter nicht zur Durchführung einer Verhandlung. In diesem Fall können die Parteien eine Verhandlung beantragen, der Richter ist aber grundsätzlich nicht verpflichtet, diesem Antrag Folgen zu geben. Dies ist im zweitinstanzlichen Verfahren zumindest dann der Fall, wenn im erstinstanzlichen Verfahren eine Verhandlung stattgefunden hat oder hätte beantragt werden können (Anm. unter Art. 316 Abs. 1, insb. BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.H. und BGer 4A_66/2014 vom 2.6.2014 E. 4.1–4.3; auch BGer 6B_973/2019* vom 28.10.2020 E. 2.3.2) und es nicht darum geht, andere Beweismitteln als Urkunden zu erheben (vgl. Anm. unter Art. 54, A. und unter Art. 316 Abs. 1, insb. BGE 141 I 97 E. 5.1 m.H.; BGE 142 III 413 E. 2.2.1; restriktiver: BGer 2C_410/2020* vom 10.11.2020 E. 3.5.1); dies gilt erst recht, wenn die Sache, in dem das Rechtsmittel erhoben wird, dem summarischen Verfahren unterliegt (BGer 4A_273/2012 vom 30.10.2012 E. 3.2 n.v. in BGE 138 III 620, Anm. unter Art. 256 Abs. 1, A.). Dies ist auch in den Angelegenheiten der Fall, die dem typischen Summarverfahren unterliegen, auf welche Art. 6 Ziff. 1 EMRK grundsätzlich nicht anwendbar ist (oben N 4). Der Anspruch auf eine Verhandlung kann sich aber noch aus anderen Vorschriften ergeben. Müssen z.B. ausnahmsweise (vgl. Art. 256 ZPO) andere Beweise als Urkunden erhoben werden, so ergibt sich der Anspruch auf Durchführung einer Verhandlung aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör in seiner Komponente als Recht auf Teilnahme an der Beweiserhebung (vgl. Art. 53 und Art. 155 Abs. 3 ZPO); ebenso ergibt sich der Anspruch auf eine Verhandlung aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn der Beklagte keine Gelegenheit hatte, schriftlich Stellung zu nehmen, sodass er noch angehört werden muss (Art. 53 ZPO; BGE 141 I 97 E. 6).
6 Das Erfordernis, dass der Richter im summarischen Verfahren eine öffentliche Verhandlung ansetzen muss, wenn eine Partei dies beantragt, könnte sich indirekt auf die Möglichkeit der Parteien auswirken, im Summarverfahren Noven vorzubringen. Wird eine Verhandlung – ausnahmsweise – im summarischen Verfahren durchgeführt, ist nach der neueren Rechtsprechung des BGer zu diesem Punkt (BGE 144 III 117 E. 2.2 und BGE 146 III 237 E. 3.1, Anm. unter Art. 253, C. und Bem. L. Grobéty in Newsletter 2020-N19) Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO analog anwendbar. In diesen Fällen kommen den Parteien entgegen der vom BGer für das summarische Verfahren aufgestellten Regel (zit. BGE 144) zwei unbeschränkte Äusserungsrunden zugute, und sie haben in der Folge die Möglichkeit, unter den Bedingungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO Noven vorzubringen (zit. BGE 146 und Newsletter 2020-N19 Nr. 2c und 3). Fällt die die dem Summarverfahren unterliegende Angelegenheit in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK – was offensichtlich der Fall ist, wenn das Verfahren zu einem Endentscheid führen muss – oder ist die Durchführung einer Verhandlung sogar aufgrund einer anderen Garantie erforderlich (vgl. oben N 5.4), könnte eine der Parteien, die es versäumt hat, ein Vorbringen der Gegenpartei im Voraus zu widerlegen, versucht sein, die Durchführung einer Anhörung – vorsorglich, von Anfang an und systematisch – zu verlangen, um ihre Argumente weiter ergänzen zu können. Die von der oben zitierten Rechtsprechung für das Summarverfahren aufgestellte Regel könnte somit in der Praxis häufig Makulatur werden. Gemäss Grobéty (vgl. zit. Newsletter 2020-N19, Nr. 4b) ist es bei einer in Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und auf Antrag einer Partei durchgeführten Verhandlung ausgeschlossen, zu Beginn der Verhandlung eine unbegrenzte zweite «Äusserungsrunde» zu gewähren – ebenso wie bei der Ausübung des ebenfalls aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Replikrechts, wobei diese Ausübung nicht einem zweiten Schriftenwechsel gleichgestellt wird und kein Vorbringen von Noven erlaubt (zit. BGE 144 und 146). Diese Lösung, zu der sich zu äussern das BGer noch nicht Gelegenheit hatte, erscheint uns durchaus angemessen und gerechtfertigt zu sein; sonst müsste der Richter in jedem Fall prüfen, ob der Antrag auf Durchführung einer Verhandlung missbräuchlich oder trölerisch ist – was nicht offensichtlich ist, wenn dieser Antrag vorsorglich während des Schriftenwechsels gestellt wird –, oder ob Gründe vorliegen, von der Regel des Art. 6 Ziff. 1 EMRK abzuweichen. Zudem schliesst diese Lösung nicht aus, dass eine der Parteien beim Gericht eine Verhandlung beantragt, und zwar nicht – oder nicht nur – gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK, sondern unter der klaren Ankündigung, dass sie ihre Rechtsschriften vervollständigen will. Sofern dieser Antrag begründet erscheint (insb. dann, wenn die Gegenpartei unvorhersehbare Argumente vorgebracht hat oder ein echtes rechtserhebliches Novum eingetreten ist), kann der Richter diesem Antrag entsprechen (ist dazu aber nicht verpflichtet). (Nur) in diesem Fall steht den Parteien eine zweite unbegrenzte Äusserungsrunde zu (vgl. auch Newsletter vom 12.11.2020, Bem. zum Urteil TC/FR vom 6.8.2020 [101 2020 179*] E. 5).
Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2021-N2, Rz…
