Vertretung des Kindes im gegen einen Elternteil gerichteten Unterhaltsprozess

BGer 5A_244/2018* vom 26.8.2019 E. 2.3, 2.4 und 2.7

Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB; Art. 67, 295 ff., 299 ZPO - (SELBSTÄNDIGES) VERFAHREN UM KINDESUNTERHALT – BEFUGNIS DES SORGEBERECHTIGTEN ELTERNTEILS, DAS KIND ZU VERTRETEN – INTERESSENKONFLIKT, ERNENNUNG EINES BEISTANDES?

In Anwendung von Art. 304 Abs. 1 ZGB kann der Alleininhaber der elterlichen Sorge einen Rechtsvertreter mit der Einleitung einer Unterhaltsklage für das Kind gültig beauftragen (zur Problematik des Interessenkonflikts vgl. hinten E. 2.7). (E. 2.4) Haben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam inne, fällt für das Führen eines Unterhaltsprozesses, das keine alltägliche oder dringliche Angelegenheit darstellt, die Alleinentscheidungsbefugnis des obhutsberechtigten Elternteils nach Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB  ausser Betracht. Es stellt sich die Frage, ob für diesen Prozess für das Kind ein Beistand ernannt werden muss. (E. 2.7) Nach der Rechtsprechung ist grundsätzlich abstrakt zu bestimmen, ob eine Interessenkollision i.S.v. Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB vorliegt oder nicht. Von einer solchen ist die Rechtsprechung ausgegangen, wenn sich die Interessen des Vertretenen und des gesetzlichen Vertreters widersprechen (BGE 118 II 101 E. 4c), oder wenn sich der gesetzliche Vertreter von Interessen ihm nahestehender Dritter, die nicht mit jenen des Vertretenen übereinstimmen, beeinflussen lassen könnte (BGE 107 II 105 E. 4). Entscheidend ist die Frage, ob die Möglichkeit besteht, dass der gesetzliche Vertreter zum Nachteil des Vertretenen handelt. (E. 2.7.1) Offensichtlich ist die Interessenkollision zwischen dem Kind und dem auf Unterhalt eingeklagten Elternteil ; dessen Vertretungskompetenz fällt weg (Art. 306 Abs. 3 ZGB), was grundsätzlich zum Alleinvertretungsrecht des anderen Elternteils führt. Im Kontext des Kindesunterhalts wird in der Doktrin auch von einer Interessenkollision des anderen Elternteils ausgegangen, wenn Ehegatten- bzw. nachehelicher Unterhalt in Konkurrenz zum Kindesunterhalt steht oder wenn Betreuungsunterhalt gefordert wird. Soweit ersichtlich wird dagegen nicht postuliert, es bestehe eine Interessenkollision, wenn es lediglich um den Barunterhalt des Kindes geht. Keine Interessenkollision ist schliesslich im Interesse des fordernden Elternteils zu sehen, selbst weniger Unterhalt in Geld leisten zu müssen, denn diesfalls sind die Interessen des Kindes und jene des klagenden Elternteils gleichgerichtet. (E. 2.7.2) Im eherechtlichen Kindesunterhaltsprozess (Eheschutzverfahren [Art. 176 ZGB], vorsorgliches Massnahmeverfahren [Art. 276 ZPO], Scheidungsverfahren [Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB] oder Abänderungsverfahren [Art. 134 Abs. 2 bzw. Art. 179 Abs. 1 i.V.m. Art. 286 ZGB sowie Art. 276 i.V.m. Art. 268 ZPO]), in welchem das von jenem Elternteil vertretene Kind, der für das Kind Unterhalt fordert, keine eigentliche Parteistellung hat und die Gefahr der Interessenkollision noch intensiver lauert, benötigt das Kind nach dem gesetzgeberischen Willen nicht in jedem Fall eine Vertretung: Dem Gericht ist aufgegeben, die Notwendigkeit der Vertretung des Kindes zu “prüfen” und eine solche “wenn nötig” anzuordnen (Art. 299 ZPO). Mithin hat der Gesetzgeber im Normalfall entweder keine relevante Interessenkollision zwischen dem vertretenden Elternteil und dem vertretenen Kind erkannt, oder er hat diese zumindest in Kauf genommen, ansonsten er die Vertretung des Kindes durch einen Beistand zur Regel hätte erklären müssen. Dies hat erst recht für den selbständigen Unterhaltsprozess zu gelten, in dem das Kind Partei und damit seine prozessuale Stellung stärker als im eherechtlichen Verfahren ist. (E. 2.7.3) Sowohl im eherechtlichen als auch im selbständigen Kindesunterhaltsprozess sind zudem aufgrund der Anwendung der strengen Untersuchungs- und der Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO) die Interessen des Kindes grundsätzlich genügend geschützt. (…) Ausserdem ist die Konkurrenz zwischen Ehegatten- bzw. nachehelichem Unterhalt und Kindesunterhalt durch das Gesetz geregelt; der Kindesunterhalt geniesst Priorität (Art. 276a ZGB). Sodann hat das Kind Anspruch auf Betreuungsunterhalt [Art. 285 Abs. 2 ZGB]), der in erster Linie in seinem Interesse liegt. Freilich ist der Betreuungsunterhalt wirtschaftlich für den betreuenden Elternteil bestimmt. Insoweit hat dieser ein eigenes Interesse an den entsprechenden Unterhaltsleistungen. Seine Interessen laufen jenen des Kindes aber nicht zuwider, da der Barunterhalt dem Betreuungsunterhalt vorgeht (BGE 144 III 481 E. 4.3). (E. 2.7.4) Im Ergebnis sind im selbständigen Kindesunterhaltsverfahren hinsichtlich der Vertretungsmacht eines Elternteils mit Blick auf Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB die Grundsätze des Art. 299 ZPO analog anzuwenden; ein Vertreter des Kindes ist durch das Gericht oder die KESB nur zu bestellen, wenn dies im konkreten Fall notwendig erscheint.

2019-N25 Vertretung des Kindes im gegen einen Elternteil gerichteten Unterhaltsprozess
Bem. F. Bastons Bulletti

1 In den Verfahren, in denen es Partei ist, ist das minderjährige Kind grundsätzlich prozessunfähig (vgl. Art 67 Abs. 1 e contrario und Abs. 3 ZPO). Es muss durch seinen gesetzlichen Vertreter handeln (Art. 67 Abs. 2 ZPO), d.h. in der Regel durch seine Eltern, die insoweit seine gesetzlichen Vertreter sind, als sie die elterliche Sorge innehaben (Art. 296 Abs. 2 und Art. 304 Abs. 1 ZGB). Sind beide Elternteile Inhaber der elterlichen Sorge (Grundsatzfall, vgl. Art. 296 Abs. 2 ZGB), vertreten sie beide das Kind; gegenüber gutgläubigen Drittpersonen wird vorausgesetzt, dass jeder Elternteil im Einvernehmen mit dem andern handelt (Art. 304 Abs. 2 ZGB). Allerdings entfällt die Vertretungsbefugnis des Inhabers der elterlichen Sorge ex lege insofern, als dieser in einer Angelegenheit Interessen hat, die denen des Kindes widersprechen (Art. 306 Abs. 3 ZGB). Diesfalls muss die Kindesschutzbehörde einen Beistand ernennen oder diese Angelegenheit selber regeln (Art. 306 Abs. 2 ZGB). Bestellt sie einen Beistand, überträgt sie ihm die Vertretung des Kindes im Prozess (Art. 308 Abs. 2 ZGB). In den eherechtlichen Verfahren und seit dem 1. Januar 2017 auch in den selbständigen Kindesunterhaltsverfahren verpflichtet Art. 299 ZPO das Gericht zudem, die Vertretung des Kindes zu prüfen und « wenn nötig » anzuordnen, sowie gegebenenfalls einen Beistand zu bezeichnen.

2 Die Rechtslage ist dann speziell, wenn das minderjährige Kind gegen einen Elternteil klagt, insb. wenn es einen Unterhaltsbeitrag in einem selbständigen Verfahren verlangt, in dem es Partei ist. Hat ein einziger Elternteil die elterliche Sorge inne, kann er das Kind allein vertreten (Art. 304 Abs. 1 ZGB), aber unter Vorbehalt einer Kollision zwischen den Interessen des Kindes und seinen eigenen Interessen (Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB, oben N 1). Sind beide Elternteile Inhaber der elterlichen Sorge, ist augenfällig, dass die Vertretungsbefugnis dessen, der beklagt wird, gemäss Art. 306 Abs. 3 ZGB entfällt, da seine Interessen offensichtlich jenen des Kindes widersprechen. Einzig bleibt diesfalls die Vertretungsbefugnis des anderen Elternteils, gleich wie in den Fällen, in denen einzig dieser Elternteil Inhaber der elterlichen Sorge ist. Allerdings ist zu prüfen, ob dieser Elternteil das Kind vertreten kann, oder ob er sich selbst in einem Interessenkonflikt mit dem Kind befindet, sodass ein Beistand ernannt werden müsste. Diese Frage beantwortet das vorliegende, zu Veröffentlichung vorgesehene Urteil.

3 Vorab weist das BGer darauf hin, dass die Gefahr einer Interessenkollision auf den ersten Blick in den eherechtlichen Verfahren höher ist als in den selbständigen Unterhaltsverfahren. Denn der obhutsberechtigte Elternteil kann in einem eherechtlichen Verfahren seinen eigenen Unterhalt in Konkurrenz zu jenem des Kindes verlangen. Zudem ist das Kind in den eherechtlichen Verfahren nicht Partei. Daraus folgt, dass seine prozessuale Stellung schwächer ist. Daraus folgt ebenfalls, auch wenn dies im Urteil nicht erwähnt wird, dass die Ernennung eines Vertretungsbeistandes gemäss Art. 306 Abs. 2 und 308 Abs. 2 ZGB nicht in Frage kommt: Da das Kind nicht Partei ist, handelt der eine und/oder andere Elternteil, der den Unterhaltsanspruch des Kindes geltend macht, zwar für Rechnung des Kindes, aber in eigenem Namen als Prozessstandschafter (vgl. Anm. unter Art. 67 Abs. 2, insb. BGE 112 II 199 E. 2) und nicht als gesetzlicher Vertreter des Kindes; dies schliesst aus, dass ein Vertretungsbeistand i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZGB in diesem Prozess anstelle des Elternteils handelt. In diesen Verfahren ist die Vertretung des Kindes einzig von Art. 299 ZPO geregelt. Nun wird aber die Ernennung eines Beistandes, wie das BGer betont, gemäss Art. 299 ZPO in concreto nur «wenn nötig» vorgeschrieben. Stellen die Eltern bezüglich der Kinderbelange unterschiedliche Anträge, insb. in Bezug auf den Unterhaltsbeitrag (Art. 299 Abs. 2 lit. a Ziff. 5 ZPO), ist die Anordnung einer Vertretung des Kindes von Amtes wegen zu prüfen, nicht aber zwingend anzuordnen (vgl. Anm. unter Art. 299, A.). Somit ist die Ernennung eines Beistandes nicht die Regel. Das BGer leitet daraus ab, dass entweder aus Sicht des Gesetzgebers in abstracto keine Interessenkollision i.S.v. Art. 304 Abs. 2 und 3 ZGB zwischen dem vertretenden Elternteil und diesem Kind vorliegt, oder der Gesetzgeber diese zumindest in Kauf genommen hat. Nach Ansicht des BGer gilt Gleiches erst recht dann, wenn das Kind eine Unterhaltsklage in einem selbständigen Verfahren einreicht, in dem ihm – anders als dem Kind in einem eherechtlichen Verfahren – Parteistellung zukommt. Somit ist eine Vertretung des Kindes durch einen Beistand nur dann anzuordnen, wenn dies im konkreten Fall aus besonderen Gründen geboten ist.

4 Diese Lösung ist völlig überzeugend, und zwar sowohl in Bezug auf ihre Begründung als auch auf ihr Ergebnis. Wie im Urteil (E. 7.2.3) aufgezeigt wird, laufen die Interessen des vertretenden Elternteils jenen des vertretenen Kindes in der Regel nicht zuwider; vielmehr stimmen sie eher überein. Auch wenn der Elternteil, der den Unterhalt für das Kind verlangt, auch einen Betreuungsunterhaltsbeitrag beantragt (dessen wirtschaftlicher Bezüger er ist, auch wenn das Kind dessen Gläubiger ist), ist das Kind von einer allfälligen Interessenkollision einerseits durch die Anwendung der Untersuchungs- und Offizialmaximen (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO) geschützt sowie andererseits dadurch, dass der Barunterhalt für das Kind nicht nur gegenüber dem ehelichen oder nachehelichen Unterhalt des (Ex-)Ehegatten (Art. 276a Abs. 1 ZGB), sondern gemäss der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 144 III 481 E. 4.3) auch gegenüber dem Betreuungsunterhalt Priorität geniesst. Daher bestehen in selbständigen Unterhaltsverfahren jedenfalls nicht mehr Risiken als in eherechtlichen Verfahren, dass der vertretende Elternteil gegen die Interessen des Kindes handelt. Indem das BGer vorschreibt, dass das Kind im selbständigen Unterhaltsverfahren wie im eherechtlichen Verfahren nur wenn nötig durch einen vom Richter ernannten Beistand gemäss Art. 299 ZPO vertreten wird, vermeidet es, dass den selbständigen Unterhaltsverfahren ein Verfahren um Ernennung eines Beistandes durch die Kindesschutzbehörde vorangehen muss, was diese Verfahren unnötig komplizieren und erschweren würde. Mir der analogen Anwendung von Art. 299 ZPO ermöglicht es zudem, dass die Ernennung eines Beistandes den gleichen Voraussetzungen und dem gleichen Verfahren in allen Fällen unterliegt, in denen der Unterhalt des Kindes – sei es im Rahmen eines eherechtlichen Verfahrens oder im Rahmen eines selbständigen Verfahrens – in Frage steht. Da das selbständige Verfahren zudem entweder vom durch den obhutsberechtigten Elternteil vertretenen Kind oder vom obhutsberechtigten Elternteil selbst als Prozessstandschafter (vgl. Anm. unter Art. 67 Abs. 2, insb. BGE 136 III 365 E. 2; BGE 142 III 78 E. 3.2) in eigenem Namen, aber für das Kind geführt werden kann – wobei die Ernennung eines Vertretungsbeistands i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZGB wie in eherechtlichen Verfahren (oben N 3) ausgeschlossen wird –, ist damit ebenfalls sichergestellt, dass die Bestellung eines Beistandes der gleichen Regelung (Art. 299 ZPO) unterliegt, unabhängig davon, ob das Kind im Unterhaltsverfahren Partei ist oder nicht.

Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2019-N25, Rz…

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