(E. 1.2) Gemäss BGer ist die Frage nach der formellen Rechtskraft der mit Berufung anfechtbaren Entscheide über vorsorgliche Massnahmen umstritten; es ist jedoch anerkannt, dass diese Entscheide sofort vollstreckbar sind (BGE 139 III 486 E. 3; auch BGer 5A_681/2014 vom 14.4.2015 E. 4.3). Allerdings bezieht sich diese Rechtsprechung auf direkt in vollständiger Abfassung zugestellte Entscheide. (E. 1.4) Es ist davon auszugehen, dass auch Entscheide über vorsorgliche Massnahmen, die den Parteien einzig im Dispositiv eröffnet wurden, sofort vollstreckbar sind. Denn gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 325 Abs. 1 ZPO schiebt die Beschwerde – und im Bereich des Gegendarstellungsrechts und der vorsorglichen Massnahmen auch die Berufung (Art. 315 Abs. 4 ZPO) – die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids nicht auf. Dementsprechend ist der anfechtbare Entscheid bereits ab dessen Eröffnung vollstreckbar, und dies auch dann, wenn diese nur durch Übergabe des schriftlichen Dispositivs nach Art. 239 Abs. 1 ZPO erfolgt. Im Übrigen steht die Systematik der ZPO einer analogen Anwendung von Art. 112 Abs. 2, 3. Satz, BGG entgegen (…). Zudem darf die Vollstreckbarkeit eines Entscheids, der einzig im Dispositiv eröffnet wurde, nicht davon abhängen, ob eine Partei dessen Begründung verlangt oder nicht. Schliesslich ist daran zu erinnern, dass Entscheide über vorsorgliche Massnahmen regelmässig einen dringlichen Charakter aufweisen, der die Behörde dazu veranlasst, den Parteien vorerst nur das Dispositiv zu eröffnen, und verlangt, dass diese Entscheide ab ihrer Eröffnung vollstreckbar sind. (E. 1.5) Um nicht vollständig wehrlos zu sein, muss die betroffene Partei über ein Mittel verfügen, um einer Vollstreckung während der „Latenzzeit“ bis zur Zustellung des begründeten Entscheids entgegenwirken zu können. Denn sie kann auch während des Zeitraums zwischen der Eröffnung des Dispositivs und der Zustellung des schriftlich begründeten Entscheids Gefahr laufen, entsprechend Art. 315 Abs. 5 ZPO einen nicht leicht widergutzumachenden Nachteil zu erleiden. Unter diesem Blickwinkel erweist sich das Institut der vorsorglichen Massnahmen in analoger Anwendung von Art. 261 und 263 ZPO als zweckmässig, um eine Vollstreckung zu vermeiden, indem der – zukünftige – Rechtsmittelkläger ans Obergericht gelangen und in analoger Anwendung von Art. 263 ZPO die Anordnung vorsorglicher Massnahmen verlangen kann, die diese Vollstreckung verhindern.
(N 6) Die Vollstreckung sofort vollstreckbarer Entscheide im Zeitraum zwischen deren Eröffnung und der Zustellung der schriftlichen Begründung
Bem. F. Bastons Bulletti
Dieses zur Veröffentlichung vorgesehene Urteil, mit dem sich das KGer/FR der Rechtsprechung mehrerer anderer Kantonsgerichte anschliesst (vgl. Anm. unter Art. 315 Abs. 5, z.B. KGer/BL vom 19.6.2012 (BL 410 12 182/LIA)), ist u.E. zu begrüssen (vgl. Bem. zum Urteil BGer 5A_6/2016 vom 15.9.2016 [BGE 142 III 695 ] in Newsletter vom 17.11.2016).
Ein mit Berufung anfechtbarer Entscheid über vorsorgliche Massnahmen ist wie ein mit Beschwerde anfechtbarer Entscheid ab seiner Eröffnung sofort vollstreckbar. So verhält es sich auf den ersten Blick auch dann, wenn einzig das Dispositiv und nicht die schriftliche Begründung des Entscheids eröffnet wird. Dies ergibt sich klar aus Art. 315 Abs. 4 ZPO für die der Berufung unterliegenden Entscheide über vorsorgliche Massnahmen und aus Art. 325 Abs. 1 ZPO für die der Beschwerde unterliegenden Entscheide: Diese Rechtsmittel schieben die Vollstreckung nicht auf.
Diesfalls birgt die Rechtslage für den Beklagten den Nachteil, dass er jederzeit eine Vollstreckung riskiert, obwohl er noch keine Berufung oder Beschwerde einlegen kann, da sich diese nur gegen einen schriftlich begründeten Entscheid richten kann (vgl. BGer 5A_678/2013 vom 7.11.2013 E. 2.2, Anm. unter Art. 239 Abs. 2); somit kann er auch nicht die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gemäss Art. 315 Abs. 5 oder 325 Abs. 2 ZPO verlangen. Die zur Abwendung dieses Risikos gewählte Lösung ist u.E. ebenfalls zweckmässig: Der Beklagte und zukünftige Rechtsmittelführer kann von vornherein – d.h. auch vor der Zustellung des begründeten Entscheids – bei der Berufungs- bzw. Beschwerdeinstanz in analoger Anwendung von Art. 263 ZPO die Anordnung von diese Vollstreckung verhindernden vorsorglichen (superprovisorischen) Massnahmen beantragen. So wurde im vorliegenden Fall entschieden, dass der Entscheid «bis zum Ende der Berufungsfrist gegen den begründeten Entscheid, oder, wenn eine Berufung eingereicht wird, bis zum Entscheid des Berufungsgerichts nicht vollstreckbar ist» (Urteilsdispositiv, Ziff. 1).
Diese Lösung ist u.E. zwei anderen Optionen vorzuziehen:
– Die erste bestünde darin, die Eröffnung des Entscheids bloss im Dispositiv im Summarverfahren – d.h. in den Sachen, in denen die Berufung oft keine aufschiebende Wirkung hat (vgl. Art. 315 Abs. 4 ZPO; ihrerseits hat die Beschwerde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung, vgl. Art. 325 Abs. 1 ZPO) – auszuschliessen. Allerdings ist Art. 239 Abs. 1 und 2 ZPO mangels einer Sonderbestimmung grundsätzlich – freilich nur sinngemäss – auch im Summarverfahren anwendbar (vgl. Art. 219 ZPO). Die damit vorgesehene Möglichkeit auszuschliessen, wäre zudem nicht unbedingt zweckmässig. Denn die für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen verlangte Dringlichkeit (Art. 261 ZPO) erlaubt es nicht immer, eine genügende Begründung des Entscheids zu verfassen, bevor dieser eröffnet wird; die Notwendigkeit eines schnellen Eingreifens sollte nicht zugunsten des Aufwands für die Entscheidredaktion zurücktreten.
– Die zweite Option – von der grundsätzlich das OGer/ZH ausgeht (Urteil vom 11.6.2012 (RT120039) E. II.3.4 und II.3.9, Anm. unter Art. 315 Abs. 5) – besteht darin, eine analoge Anwendung von Art. 112 Abs. 2 BGG anzunehmen, wonach ein ohne Begründung eröffneter Entscheid nicht vollstreckbar ist, solange nicht entweder die vorgeschriebene Frist abgelaufen ist, um eine vollständige Ausfertigung zu verlangen, oder diese vollständige Ausfertigung eröffnet worden ist. Damit wird jede Vollstreckung gegebenenfalls bis zur Zustellung des schriftlich begründeten Entscheids verhindert. Jedoch werden mit dieser Lösung Art. 315 Abs. 4 und 325 Abs. 1 ZPO missachtet, aus denen sich nach einhelliger Meinung ergibt, dass die entsprechenden Entscheide sofort – und nicht erst nach Zustellung der schriftlichen Begründung – vollstreckbar sind. Zudem könnte diese zwar für den Beklagten günstige Lösung für den Kläger schwerwiegende Folgen haben, der eine naturgemäss dringliche Anordnung (vgl. Art. 261 ZPO) erhalten hat, deren Vollstreckung er indes nicht vor der Zustellung des begründeten Entscheids erlangen könnte.
Dass ein Richter über den Aufschub der angeordneten Massnahmen auf Gesuch hin entscheidet, bringt die Dringlichkeit für den Kläger mit dem Risiko für den Beklagten in Einklang und schafft eine vom Gesetz vorgesehene (vgl. Art. 263 ZPO) Lösung, die den konkreten Umständen Rechnung trägt.
Das Problem, das sich aufgrund der beschriebenen Rechtslage stellt, ist auch dem Gesetzgeber nicht entgangen. Im Vorentwurf zur Änderung der ZPO vom 2.3.2018 wird vorgeschlagen, Art. 239 mit dem folgenden Abs. 2bis zu ergänzen: « Ein ohne schriftliche Begründung eröffneter Entscheid ist vollstreckbar. Eine Partei kann beim Gericht während der Frist für die schriftliche Begründung um vorzeitige Vollstreckung beziehungsweise um Aufschub der Vollstreckung ersuchen. Nötigenfalls ordnet das Gericht sichernde Massnahmen oder die Leistung einer Sicherheit an ». Die vorgeschlagene Lösung hat den Vorzug, deutlich zu machen, dass der Entscheid – worunter u.E. der nicht einer Berufung mit aufschiebender Wirkung i.S.v. Art. 315 Abs. 1 ZPO unterliegende Entscheid zu verstehen ist – sofort vollstreckbar ist. Offensichtlich ist diese Lösung von der obenerwähnten kantonalen Rechtsprechung inspiriert, allerdings mit zwei Unterschieden:
– einerseits wird der provisorische Entscheid über die aufschiebende Wirkung vor der Zustellung des begründeten Entscheids in die Zuständigkeit des erstinstanzlichen Richters gelegt – was de lege lata nicht der Fall sein kann, da dieser Richter ab der Eröffnung seines Urteils in der Sache nicht mehr entscheiden kann. Diese Lösung erscheint sachgerecht, da der erstinstanzliche Richter die Akten besser kennt als das zweitinstanzliche Gericht;
– andererseits wird trotz der Unvollständigkeit des ersten Satzes des Texts die gewählte Lösung klar auf alle Fälle ausgedehnt, nämlich auch auf den (im Vergleich zum hier diskutierten) umgekehrten Fall, in dem die Vollstreckung des erstinstanzlichen Entscheids mit der Berufung aufgeschoben wird (grundsätzlicher Fall, vgl. Art. 315 Abs. 1 ZPO): Der Entscheid, dessen schriftliche Begründung verlangt wurde, ist jedenfalls bis zum Ende der Berufungsfrist oder, wenn diese benutzt wird, (grundsätzlich) bis zum Berufungsentscheid nicht vollstreckbar. Bei dieser Rechtslage geht die unterliegende Partei kein Risiko ein; hingegen muss sich die obsiegende Partei in der Regel bis zum Entscheid über die Berufung gedulden, um die Vollstreckung erlangen zu können. Allerdings erlaubt ihr Art. 315 Abs. 2 ZPO, dem Berufungsrichter zu beantragen, die aufschiebende Wirkung aufzuheben und die vorzeitige Vollstreckung (unter Vorbehalt der in Abs. 3 genannten Gestaltungsentscheide) zuzulassen, bevor über die Berufung entschieden wird. Allerdings setzt dieses Vorgehen voraus, dass eine Berufung eingereicht worden ist, was seinerseits einen schriftlich begründeten Entscheid voraussetzt (vgl. oben). Wird ein Entscheid von Anfang an mit einer schriftlichen Begründung eröffnet, muss sich die obsiegende Partei nur bis zum Ende der Berufungsfrist, d.h. höchstens 30 Tage (Art. 311, Art. 314 Abs. 1 ZPO), gedulden, bevor sie gemäss Art. 315 Abs. 2 ZPO ans Berufungsgericht gelangen kann. Wird jedoch der Entscheid einzig im Dispositiv eröffnet, verlängert sich diese Wartefrist um die zehntägige Frist zum Verlangen der schriftlichen Begründung (Art. 239 Abs. 2 ZPO) und um die zur Abfassung der Begründung notwendige Zeit (im Vorentwurf ist vorgesehen, dem Richter eine Frist von vier Monaten zu setzen, die ohnehin eine blosse Ordnungsfrist darstellen würde, vgl. Art. 239 Abs. 2). Auch hier kann die Möglichkeit, vom erstinstanzlichen Richter die vorzeitige Vollstreckung zu verlangen, gerechtfertigt erscheinen.
Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2019-N6, Rz…
