Covid-19, das Zivilverfahren und der Rechtspraktiker (II. Teil)

Verordnung über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenahng mit dem Coronavirus (COVID-19) vom 20. März 2020 (RS 173.110.4)

Art.148-ZPO, Art. 144-ZPO

Art. 1 Stillstand der Fristen
1 Soweit nach dem anwendbaren Verfahrensrecht des Bundes oder des Kantons gesetzliche oder von den Behörden oder Gerichten angeordnete Fristen über die Ostertage stillstehen, beginnt dieser Stillstand mit dem Inkrafttreten dieser Verordnung und dauert bis und mit dem 19. April 2020.
2 Die Wirkungen des Stillstands richten sich nach dem anwendbaren Verfahrensrecht.
3 Der Stillstand gilt auch für behördlich oder gerichtlich angeordnete Fristen mit einem bestimmten Enddatum zwischen dem Inkrafttreten dieser Verordnung und dem 19. April 2020.

Art. 2 Inkrafttreten und Geltungsdauer
Diese Verordnung tritt am 21. März 2020 um 00.00 Uhr in Kraft und gilt bis zum 19. April 2020.

2020-N9 Covid-19, das Zivilverfahren und der Rechtspraktiker (I. Teil)

Bem. F. Bastons Bulletti

Inhaltsverzeichnis:

(I. Teil)
EINLEITUNG

I. MASSNAHMEN DES BUNDESRATES IN BEZUG AUF DIE ZIVILVERFAHREN: VERORDNUNG VOM 20. MÄRZ 2020 (BRV)
 

A. Grundsatz

B. Anwendungsbereich der BRV in Zivilprozessen
B.1. Verfahrensrechtliche Fristen, die über die Ostertage stillstehen
B.2. Von der BRV nicht erfasste Fristen
      a. Materiellrechtliche Fristen
      b. Nicht stillstehende verfahrensrechtliche Fristen (Art. 145 Abs. 2 ZPO)

C. Anwendungsbereich der BRV in schuldbetreibungs- und konkursrechtlichen Verfahren
C.1. Im SchKG vorgesehener Fristenstillstand über die Ostertage
C.2. Jeweilige Anwendungsbereiche der BRV und der BRV-SchKG
      a. In den Verfahren vor den Betreibungs- und Aufsichtsbehörden
      b. In den gerichtlichen Verfahren des SchKG

D. Wirkungen der BRV (Art. 1 Abs. 2 BRV)
D.1. Auf den Fristenlauf
D.2. Auf die Durchführung von Verhandlungen

E. Fristen und Verhandlungen in den von der BRV nicht erfassten Zivilverfahren (Art. 145 Abs. 2 ZPO)
E.1 Fristen
      a. Gesetzliche Fristen
b. Gerichtliche Fristen
E.2. Verhandlungen
      a. Grundsätze
      b. Im Schlichtungsverfahren
      c. Im Summarverfahren

(II. Teil)

II. VON DEN KANTONALEN BEHÖRDEN ODER DER PROZESSLEITUNG AUFGRUND VON COVID-19 ANGEORDNETE MASSNAHMEN

A. Massnahmen in Bezug auf die Fristen

B. Massnahmen in Bezug auf die Kommunikationsformen
B.1. An die Gerichte gerichtete Eingaben
B.2. Sendungen der Gerichte

C. Massnahmen in Bezug auf die Durchführung und die Öffentlichkeit der Verhandlungen
C.1. Verschiebung der Verhandlungen
C.2. Öffentlichkeit und Durchführung der Verhandlungen

III. SÄUMNIS UND WIEDERHERSTELLUNG (Art. 148 f. ZPO)

FAZIT

II. VON DEN KANTONALEN BEHÖRDEN ODER DER PROZESSLEITUNG AUFGRUND VON COVID-19 ANGEORDNETE MASSNAHMEN* 

(* die auf die Internetseiten verweisenden Links, auf denen die Richtlinien der kantonalen Gerichtsbehörden veröffentlicht sind, finden sich unter Art. 145, Allgemeines. Die Leserinnen und Leser werden freundlich darauf verwiesen)

23 Unter Vorbehalt der BRV bleiben die Bestimmungen der ZPO in Kraft, und die kantonalen Behörden, das Gericht oder die Parteien können nicht von ihnen abweichen. Dennoch wird in mehreren dieser Bestimmungen der Prozessleitung erlaubt, in jeder Angelegenheit die der konkreten Situation angepassten Massnahmen zu treffen (Art. 124 ff. ZPO; Art. 144, Art. 148 ZPO; Art. 135 ZPO), worauf der Bundesrat ausdrücklich hingewiesen hat (vgl. Medienmitteilung vom 20.3.2020, Anm. unter Art. 145, Allgemeines: « nicht dringliche Gerichtsverhandlungen [können] abgesagt oder verschoben werden [Art. 135 ZPO]. Weiter haben die Gerichte die Möglichkeit, Fristen zu verlängern oder auch wiederherzustellen [Art. 144, Art. 148 ZPO] »). Die meisten kantonalen Gerichtbehörden –Obergericht oder Justizrat – haben entsprechende allgemeine Weisungen erlassen, in der Regel unter Vorbehalt von Gerichtsentscheiden im konkreten Einzelfall. Sind keine derartigen Weisungen ergangen, kann jede Prozessleitung (Art. 124 ZPO) in jeder Angelegenheit unter Ausübung ihres richterlichen Ermessens die gemäss ZPO erlaubten Massnahmen treffen. Schliesslich fällt die Gerichtsorganisation unter Vorbehalt von Landesrecht und internationalem Bundesrecht (EMRK) in die Zuständigkeit der Kantone (Art. 3 ZPO; Art. 122 BV). In diesem Rahmen können sie Weisungen z.B. in Bezug auf den Gerichtsbetrieb und sogar auf die Organisation der Verhandlungen in Zeiten einer Pandemie erlassen. Um der gegenwärtigen Situation Rechnung zu tragen, haben die kantonalen Behörden und/oder die Gerichte deshalb Bestimmungen erlassen, um die sich aus der BRV ergebenden Massnahmen zu ergänzen. Obwohl diese sehr unterschiedlich sind, lassen sie sich kategorisieren.

A. Massnahmen in Bezug auf die Fristen

A.1. Erstreckung

24a Art. 144 ZPO erlaubt dem Gericht, in jeder Angelegenheit eine Fristverlängerung zu gewähren. Diese setzt ein grundsätzlich schriftliches (Art. 130 ZPO und unten N 26a; zu gewissen Formerleichterungen vgl. jedoch unten N 26b und 27), vor dem Ende der Frist gestelltes Gesuch sowie zureichende Gründe voraus (oben N 19). Die Erstreckung kann sich einzig auf gerichtliche Fristen beziehen (Art. 144 Abs. 1 und 2 ZPO), unabhängig davon, ob diese nach Tagen, nach Monaten oder mit einem bestimmten Enddatum angesetzt wurden. Während eines Fristenstillstands ist die Erstreckung in erster Linie für die nicht stillstehenden Fristen (Art. 145 Abs. 2 und oben N 19) von Bedeutung; nach dem Ende des Fristenstillstands kann sie aber zu diesen hinzugerechnet werden (oben N 16a i.f. – 16c i.f.). Im gegenwärtigen Kontext wird in den kantonalen Weisungen in der Regel Flexibilität empfohlen (VD, Mitteilung vom 6.4.2020; BS, Mitteilung vom 24.3.2020; BL, Information vom 16.3.2020). Dennoch obliegt der Entscheid darüber der Prozessleitung, die das Vorliegen zureichender Gründen (oben N 19) in concreto beurteilt. Jedoch geht Art. 3 der Verordnung des Tessiner Regierungsrates vom 20.3.2020 etwas weiter, wobei ein allgemeiner Stillstand vom 20. März 2020 bis zum 19. April 2020 für die gerichtlichen Fristen vorgesehen ist. U.E. ist diese Bestimmung unter Vorbehalt von Art. 145 Abs. 2 ZPO (oben N 7–7b) und gegebenenfalls der Art. 56–63 SchKG (oben N 8 f. und N 13) auszulegen: Sind diese Vorschriften anwendbar, kann zit. Art. 3 allenfalls in dem Sinn verstanden werden, dass die gerichtlichen Fristen, wenn sie nicht gemäss  BRV und Art. 145 Abs. 1 ZPO stillstehen, um 31 Tagen (Anzahl von Tagen zwischen dem 20. März und 19. April inkl.) erstreckt werden, soweit diese Erstreckung zulässig ist (unten N 24b, 1.).

24b In origineller Art und Weise wurde im Kanton Freiburg eine automatische Verlängerung bis zum 25. Mai 2020 für die verlängerbaren Fristen (d.h. für die gerichtlichen Fristen, Art. 144 Abs. 2 ZPO) vorgesehen, die nach Tagen (nicht aber nach Monaten oder mit einem bestimmten Enddatum; für diese gilt allenfalls der Stillstand oder die Verlängerung gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. a und Art. 146 Abs. 1 ZPO, s. oben N 5 und N 16a-16c) festgesetzt wurden, wenn diese zwischen dem 16. März und dem 19. April 2020 enden, vorbehalten sind « Ausnahmefälle und anderslautende eidgenössische und kantonale Bestimmungen » (Anweisungen des Justizrates vom 16.3.2020, Aktualisierung vom 25.3.2020, Richtlinien Ziff. 4a). Diese zwar einer grosszügigen Absicht entspringende, letztlich aber wohl (zu) komplexe Anweisung gibt zu einigen Bemerkungen Anlass: (1) Im Gegensatz zu den Anforderungen in Art. 144 Abs. 2 ZPO setzt diese Verlängerung kein Gesuch voraus; die Verlängerung wird grundsätzlich gewährt, es sei denn, der Richter würde in einem konkreten Fall den Parteien mitteilen, dass die Verlängerung nicht gilt (Richtlinien, Ziff. 4b und Erläuterungen, vorletzte Frage). In diesem Sinn ist die Übereinstimmung der Anweisung mit Bundesrecht fraglich; jedoch wird ausdrücklich präzisiert, dass eine Partei « gestützt auf die Weisung […] in Vertrauen auf diese generelle Anordnung bei verlängerbaren und in Tagen festgesetzten Fristen erst am 25. Mai 2020 handeln [darf] » (Erläuterungen, 10. Frage), sodass die Parteien den Vertrauensschutz in Anspruch nehmen können müssen (s. Anm. unter Art. 52, C.); dies gilt nicht zuletzt mit Blick auf die gegenwärtigen Umstände, wobei die getroffene Massnahme darauf abzielt, die Rechtsanwälte und Behörden nicht zu überlasten (Erläuterungen, vorletzte Frage). (2) Die Anweisung scheint auch die gerichtlichen Fristen im Schlichtungs- oder Summarverfahren zu umfassen, die gemäss der BRV und Art. 145 Abs. 1 ZPO nicht stillstehen (oben N 7–7a), vorbehältlich jedoch der «Ausnahmefälle und anderslautender eidgenössischer und kantonaler Bestimmungen». Da nicht ersichtlich ist, welche Bestimmung der ZPO die direkte Verlängerung einer gerichtlichen Frist verbieten würde, ist davon auszugehen, dass damit alle gerichtlichen und nach Tagen angesetzten Fristen erstreckt werden, es sei denn, der Richter würde den Parteien – in der Regel aus Gründen der Dringlichkeit der Sache – einen gegenteiligen Beschluss mitteilen. In diesem Fall bleibt einzig ein allfälliger Stillstand der Frist gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO und der BRV bestehen, vorausgesetzt, diese Bestimmungen sind im konkreten Fall anwendbar. (3)  Die Anweisung wirkt sich dergestalt aus, dass Fristen nach Tagen zu Fristen mit einem bestimmten Enddatum werden. Da diese Fristen am 25. Mai 2020, also nach dem 19. April 2020, enden, wird deren Lauf von der BRV letztlich nicht berührt (oben, N 16b; auch Erläuterungen, 10. Frage: «Die Verordnung des Bundesrates hat keinen Einfluss auf Ziffer 4 der Richtlinien. Die Situation ist vergleichbar mit der, in der ein Richter die Frist in Kenntnis der Existenz von Gerichtsferien direkt und willentlich auf den 25. Mai 2020 festgelegt hätte». Eine andere oder zusätzliche Verlängerung ist zudem nicht ausgeschlossen (Erläuterungen, 13. Frage). (4) Der Hinweis auf die BRV vom 20.3.2020 sowie der Vorbehalt anderslautender Bestimmungen deutet u.E. darauf hin, dass die vorgesehene Erstreckung in den gerichtlichen SchKG-Verfahren nur insoweit Anwendung findet, als Art. 145 ZPO und die BRV anwendbar sind (oben N 14b), nicht aber dann, wenn es um eine unter die BRV-SchKG fallende Frist geht (oben N 13).

A.2. Verschiebung der Zustellung von Entscheiden oder prozessleitenden Verfügungen

25 In einigen Kantonen wurden Massnahmen getroffen, die sich indirekt auf den Fristenlauf auswirken, indem empfohlen wurde, in nicht dringlichen Sachen auf die Zustellung begründeter Entscheide oder prozessleitender Verfügungen zu verzichten (z.B. VD, bis zum 6. April 2020, wobei anschliessend eine schrittweise Wiederaufnahme vorgesehen ist; TI, bis zum 19. April 2020). Zudem kann der Richter von sich aus von dieser Zustellung absehen, nicht zuletzt dann, wenn die Parteien dies verlangen, wobei in der Regel Flexibilität empfohlen wird. Dem Richter, der eine dringliche Zustellung nicht vornimmt, könnte jedoch Rechtsverzögerung vorgeworfen werden (vgl. Anm. unter Art. 319 lit. c). Durch eine Zustellung ausgelöste gerichtliche oder gesetzliche Fristen können somit mittelbar stillstehen, wenn sie nicht bereits unter die BRV und Art. 146 ZPO fallen (oben N 18); sonst beginnen sie ohnehin nicht vor dem 20. April 2020 um 0.00 Uhr zu laufen (oben N 16c). Findet eine Zustellung dennoch statt, bleibt diese an sich gültig (oben N 16c). Sind die BRV und Art. 145 Abs. 1 ZPO nicht anwendbar, beginnt die durch die Zustellung ausgelöste Frist bereits am folgenden Tag zu laufen (Art. 142 Abs. 1 ZPO); handelt es sich um eine gerichtliche Frist, ist diese jedoch erstreckbar (oben N 24).

B. Massnahmen in Bezug auf die Kommunikationsformen

B.1. An die Gerichte gerichtete Eingaben

26a Da die BRV keine Sonderbestimmung enthält, wird die Form der Eingaben weiterhin durch die ZPO geregelt. So sind Gesuche, Rechtsschriften oder Stellungnahmen der Parteien schriftlich auf Papier oder elektronisch abzufassen (Art. 130 ZPO), wobei mitunter auch die mündliche Form (für Schlichtungsgesuche sowie im vereinfachten oder im summarischen Verfahren; vgl. Art. 202, 244, 252 ZPO) zulässig ist. Diese Eingaben sind von der Partei oder ihrem Rechtsvertreter zu unterzeichnen (zur elektronischen Form und zur qualifizierten elektronischen Signatur, die noch wenig genutzt werden, vgl. Anm. unter Art. 130 Abs. 2, ZertES vom 18.3.2016 [SR 943.03] und Art. 14 Abs. 2bis OR; der Bundesrat hat mehrere der Voraussetzungen für die Ausstellung von digitalen Zertifikaten vorübergehend erleichtert, vgl. Änderung vom 1.4.2020 der Verordnung über die elektronische Signatur, AS 2020, 1149 f.). Eine z.B. auf einem Telefax oder einem gescannten Dokument figurierende Kopie der Unterzeichnung genügt nicht und stellt in der Regel auch keinen heilbaren Mangel i.S.v. Art. 132 ZPO dar (vgl. Anm. unter Art. 130, insb. BGE 121 II 252 E. 4; auch Anm. unter Art. 132 Abs. 1, B.c.). Dies gilt erst recht für ein blosses E-Mail, das nicht unterzeichnet werden kann (s. Anm. ibid., insb. BGE 142 V 152 E. 4.6, Anm. in Newsletter vom 30.3.2016), und zwar u.E. selbst dann, wenn dem E-Mail ein Dokument beigelegt wird, das eine gescannte Unterzeichnung enthält. In der Schweiz sind die Papier-Eingaben dem Gericht durch die Post zu übergeben oder direkt beim Gerichtsschalter einzureichen (Art. 143 Abs. 1 ZPO).

26b Die von den Gerichten zurzeit getroffenen Massnahmen weichen von diesen Regeln nicht wesentlich ab; diese können noch angewandt werden, da der Postbetrieb weiterhin aufrechterhalten wird. In allen Kantonen bleibt die Behandlung der schriftlichen Verfahren zumindest in den dringlichen Angelegenheiten aufrechterhalten, wobei die Parteien in der Regel dazu angehalten werden, eher die Post zu benützen als die Eingaben direkt beim Gericht einzureichen, da der Schalterdienst eingeschränkt oder sogar abgeschafft worden ist. Ein telefonischer Bereitschaftsdienst sowie die Akteneinsicht – in der Regel nach Anmeldung – und das direkte Einreichen von Eingaben beim Gericht bleiben dennoch sichergestellt, wobei Massnahmen des Gesundheitsschutzes (GE) oder andere Einschränkungen (GE: zentralisierter Abgabeort; BL: Einreichung von Eingaben einzig via die Briefkästen der Gerichte) Anwendung finden können. Zudem wird im Kanton Waadt und von einigen Gerichten zugelassen, dass gewisse Eingaben (Gesuche um Fristerstreckung) durch E-Fax oder E-Mail und nicht durch Papier-Sendungen eingereicht werden. Dieses Vorgehen entspricht Art. 130 ZPO zwar nicht, erlaubt es aber, Postsendungen und damit die mit direkten Kontakten verbundenen Risiken einzuschränken; daher kann je nach der fraglichen Eingabe und mit Blick auf die Umstände auf einen strikten Formalismus verzichtet werden, zumal die Anweisungen der Behörde den Vertrauensschutz begründen können (oben N 24b, 1.); zudem ist die Gegenpartei, welche die verwendete Form bestreiten will, u.E. nach Treu und Glauben dazu verpflichtet, dies unverzüglich zu tun (Reaktionspflicht, vgl. Anm. unter Art. 52, B.a.) und sogar ein Interesse an der Bestreitung darzulegen. Schliesslich ist hinzunehmen, dass die Möglichkeit, Gesuche oder Klagen mündlich einzureichen, gegenwärtig auf dringende Gesuche beschränkt ist oder sogar telefonisch vorangemeldet werden muss (Zivilgericht BS). Hingegen kann ein – ausschliesslich – telefonisches Gesuch mangels der Möglichkeit, die Identität des Gesuchstellers zu überprüfen, nicht ausreichen (vgl. Anm. unter Art. 130 Abs. 1, BGer 5A_125/2016 vom 27.7.2016 E. 4.2); ein solches Gesuch kann ausnahmsweise, bei besonderer Dringlichkeit und vorbehältlich einer schriftlichen Bestätigung innert kurzer Frist, zugelassen werden. Im Allgemeinen könnte bei einer formell mangelhaften Eingabe – und zwar auch bei einem absichtlichen Formmangel (vgl. Anm. unter Art. 132, A.) – Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO über das Übliche hinaus angewendet werden, insb. bei Vorliegen eines Irrtums in Bezug auf die Tragweite der Anweisungen der kantonalen Behörden oder des Richters.

B.2. Sendungen der Gerichte

27 Mangels anderslautender Bestimmung bleibt die ZPO auf die Mitteilung der gerichtlichen Sendungen anwendbar. Daher ist die Zustellung der Vorladungen, Verfügungen und Entscheide (die auch bei Fristenstillstand möglich und gültig bleibt, vgl. oben N 16c und N 25), falls sie nicht an der Verhandlung oder durch öffentliche Publikation erfolgt, durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung vorzunehmen (Art. 138 Abs. 1 ZPO; z.B. durch den Gerichtsweibel; eine elektronische Zustellung unterliegt den strikten Voraussetzungen gemäss Verordnung des Bundesrates vom 18.6.2010, vgl. Art. 139 ZPO und VeÜ-ZSSV, SR 272.1, Art. 9 ff.). Die anderen Sendungen können durch gewöhnliche Post zugestellt werden (Art. 138 Abs. 4 ZPO). E contrario ist eine Zustellung durch E-Mail oder Telefon mangelhaft (vgl. FR, unter N 24b erwähnte Anweisungen, Erklärungen, 6. Frage; zu den Auswirkungen einer mangelhaften Zustellung vgl. Anm. unter Art. 136). Da der Postbetrieb weiter funktioniert, haben die meisten Kantone keine Änderung der Zustellungsart vorgesehen. Jedoch wird gemäss den in den Kantonen Waadt und Freiburg ergangenen Anweisungen (vgl. unter N 24b erwähnte Anweisungen, Ziff. 4c) die Zustellung von Verfügungen um Fristerstreckung durch E-Fax oder E-Mail erlaubt, was u.E. mit Blick auf die fragliche Sendung und auf die Umstände ausnahmsweise als zulässig erachtet werden kann (s. oben N 26b).

C. Massnahmen in Bezug auf die Durchführung und die Öffentlichkeit der Verhandlungen

C.1. Verschiebung der Verhandlungen

28 In der Verordnung 2 COVID-19 vom 13.3.2020 (SR 818.101.24) ist die öffentliche Verwaltung von der in Art. 6 Abs. 2 angeordneten Schliessung ausgenommen (Art. 6 Abs. 3 lit. j), unter Vorbehalt der Einhaltung der Empfehlungen des BAG betreffend Hygiene und soziale Distanz (s. auch Art. 7c Abs. 1 und 2). Demzufolge bleibt die Durchführung von Verhandlungen grundsätzlich weiter möglich, sofern diese nicht gemäss Art. 146 Abs. 2 ZPO und der BRV ausgeschlossen sind (oben N 17). Allerdings hat die Mehrheit der kantonalen Behörden (VD, GE, ZH, BE, ZivGer BS, BL, LU, TI…) eine allgemeine Verschiebung der zwischen Mitte März und dem 19. April bzw. dem Ende dieses Monates angesetzten Verhandlungen unter Vorbehalt der dringlichen Zivilsachen angeordnet, wobei die Prozessleitung über die Dringlichkeit entscheidet. In anderen Kantonen (FR, AppGer BS, SG) werden die Verhandlungen grundsätzlich aufrechterhalten, unter Vorbehalt der Einhaltung der vom BAG vorgeschriebenen Massnahmen des Gesundheitsschutzes (insb. der sozialen Distanz und allenfalls zusätzlicher Massnahmen gegenüber infizierten oder besonders gefährdeten Personen, wenn diese nicht überhaupt von der Verhandlung ausgeschlossen werden) und vorbehältlich eines abweichenden Entscheids der Prozessleitung. Auch wenn dieser Vorbehalt nicht formuliert wird, ist daran zu erinnern, dass der Richter unter den Voraussetzungen von Art. 135 ZPO (oben N 21-22) eine Verhandlung immer – entweder auf Gesuch hin oder von Amtes wegen – verschieben kann. Im Allgemeinen ist es im Zweifelsfall aus Gründen der Sorgfalt ratsam, sich über die Durchführung der Verhandlung zu erkundigen, auf alle mögliche Verhinderungen oder Schwierigkeiten hinzuweisen (insb. bei infizierten oder besonders gefährdeten Personen i.S.v. Art. 10b BRV 2 COVID-19) und nötigenfalls formell die Verschiebung der Verhandlung zu verlangen.

C.2. Öffentlichkeit und Durchführung der Verhandlungen

29 Art. 54 Abs. 1 ZPO schreibt die Öffentlichkeit der Verhandlungen vor, allerdings unter gewissen Vorbehalten: Einerseits ist die Öffentlichkeit in familienrechtlichen Verfahren (Art. 54 Abs. 4 ZPO) und grundsätzlich im Schlichtungsverfahren (Art. 203 Abs. 3 und 200 ZPO; auch BGer 4A_179/2019* vom 24.9.2019 E. 2.4, Anm. unter Art. 54 Abs. 1, B.), also in der Praxis in der Mehrheit der Angelegenheiten ausgeschlossen, in denen zurzeit eine Verhandlung durchgeführt werden könnte (oben N 21-22). Andererseits kann die Öffentlichkeit « ganz oder teilweise ausgeschlossen werden, wenn es das öffentliche Interesse oder das schutzwürdige Interesse einer beteiligten Person erfordert » (Art. 54 Abs. 3 ZPO). Da die öffentliche Gesundheit ein derartiges Interesse darstellt, werfen die in den meisten Kantonen vorgesehenen Massnahmen, nämlich der teilweise Ausschluss der Öffentlichkeit (auf die Parteien, ihre Rechtsvertreter und die akkreditierte Medienschaffenden eingeschränkte Öffentlichkeit) keine Schwierigkeiten auf. Mit Blick auf die Verordnung 2 COVID-19 (oben N 28) geben die allgemein vorgesehenen Gestaltungsmassnahmen (Gerichtssaal, in dem die vom BAG empfohlenen Distanzen gewahrt werden können, und sogar Kontrolle und Gesundheitsmassnahmen wie Messung der Körpertemperatur, Tragen von Masken usw.) auch keinen Anlass zur Diskussion. Werden die vorgeschriebenen Massnahmen nicht eingehalten, sind die Parteien und ihre Rechtsvertreter u.E. gehalten, darauf hinzuweisen (Reaktionspflicht, vgl. Anm. unter Art. 52, B.a.), deren Einhaltung zu verlangen und ansonsten die Verschiebung der Verhandlung zu beantragen. Wird eine Verschiebung trotzdem verweigert, ist davon auszugehen, dass die Verhandlung nicht gültig durchgeführt wird und die Parteien ihr fernbleiben können, ohne Säumnisfolgen zu riskieren (s. auch oben N 17 i.f.). Schliesslich sieht die ZPO die Möglichkeit nicht vor, eine Verhandlung ganz oder teilweise durch Videokonferenz (vgl. für die Einvernahme im Strafverfahren Art. 144 StPO) oder per Telefon durchzuführen, was die Freiburger Behörden (zit. Anweisungen, Ziff. 3) sowie der Bundesrat jedoch in Betracht ziehen, wobei das EJPD diesbezüglich zurzeit provisorische Spezialregelungen prüft (vgl. Medienmitteilung des Bundesrats vom 9.4.2020, i.f.). U.E. kann die Möglichkeit einer teilweisen Fernkommunikation zumindest mit Zustimmung der Parteien und mittels Aufzeichnung i.S.v. Art. 176 Abs. 2 und 3 ZPO nicht ausgeschlossen werden. Eine vollständig mittels Videokonferenz durchgeführte Verhandlung erscheint uns höchstens dann zulässig, wenn die Durchführung einer Verhandlung im Gerichtssaal unmöglich oder sehr schwierig ist, in den Angelegenheiten, in denen die Öffentlichkeit ausgeschlossen ist, die Parteien ihre Zustimmung geben und Anwendungen zum Einsatz gelangen, bei denen der Datenschutz und die sichere Übertragung von Dokumenten gewährleistet ist; trotz ihrer offensichtlichen praktischen Vorteile in Zeiten einer Pandemie ist es mangels zuverlässiger technischer Möglichkeiten unwahrscheinlich, dass derartige Videokonferenzen derzeit stattfinden könnte.

III. SÄUMNIS UND WIEDERHERSTELLUNG (Art. 148 f. ZPO)

30a Die in Art. 148 ZPO geregelte und durch die BRV nicht geänderte Wiederherstellung ist einerseits auf die prozessrechtlichen Fristen, einschliesslich der gesetzlichen Fristen (vgl. Anm. unter Art. 148, A., insb. BGer 5A_890/2019 vom 9.12.2019 E. 3), anwendbar, die eine Partei nicht eingehalten hat (Art. 147 Abs. 1 ZPO). Hingegen umfasst sie weder die materiellrechtlichen Fristen (Anm. ibid., insb. BGE 101 II 86; oben N 6) noch die im SchKG geregelten Fristen (oben N 11-14a), deren Wiederherstellung in Art. 33 Abs. 4 SchKG besonders geregelt ist (s. Art. 31 SchKG und oben N 11). Andererseits betrifft die Wiederherstellung auch die Verhandlungen (einschliesslich der Verhandlungen in den gerichtlichen Angelegenheiten gemäss SchKG, vgl. BGer 5A_290/2011 vom 23.9.2011 E. 1.3.1, Anm. ibid.), zu denen eine Partei i.S.v. Art. 147 Abs. 1 ZPO nicht erschienen ist. Art. 148 ZPO ist auch auf die Fristen und Verhandlungen im Schlichtungsverfahren anwendbar (Anm. ibid, insb. BGer 4C_1/2013 vom 25.6.2013 E. 4). Die Wiederherstellung ist beim Gericht zu verlangen, das die Frist oder die Verhandlung angesetzt hat, oder bei der oberinstanzlichen Behörde, wenn es um eine – gesetzliche – Rechtsmittelfrist geht (vgl. Anm. unter Art. 148 Abs. 1, A. und unter Art. 149, OGer/UR vom 25.4.2013 [OG Z 13 2]).

30b Die Wiederherstellung setzt in erster Linie eine Säumnis i.S.v. Art. 147 ZPO voraus. Daher muss die nicht eingehaltene Frist gültig angesetzt worden sein, was insb. die gehörige Zustellung (Art. 138 ZPO) der Sendung voraussetzt, die diese Frist ausgelöst hat (vgl. BGE 142 IV 201 E. 2.4-2.5, Anm. unter Art. 148 Abs. 1, A.; zu den Rechtswirkungen einer fehlerhaften Zustellung insb. mit Blick auf den Grundsatz von Treu und Glauben vgl. Anm. unter Art. 136). In dieser Beziehung ist daran zu erinnern, dass der Fristenstillstand gemäss der BRV und Art. 145 Abs. 1 ZPO der Ansetzung einer Frist und der Zustellung der Vorladung an sich nicht entgegensteht (oben N 16c). Betrifft sie eine Verhandlung, setzt die Wiederherstellung die gehörige Zustellung einer ihrerseits gehörigen Vorladung (Art. 133 f. ZPO) voraus, was grundsätzlich nicht der Fall ist, wenn die Vorladung in einem der unter die BRV und Art. 146 Abs. 2 ZPO fallenden Verfahren (oben N 17 i.f.) während eines Fristenstillstands erfolgt oder aufrechterhalten wird. Wird die Rechtsgültigkeit der Urkunde oder von deren Zustellung bestritten, ist vorsichtshalber rechtzeitig die Wiederherstellung zu verlangen (Art. 148 Abs. 2 und 3 ZPO), wobei die Beurteilung dieses Gesuchs bis zum endgültigen Entscheid über die Bestreitung sistiert wird (vgl. zit. BGE 142, ibid.). Zudem setzt die Wiederherstellung ein formelles (grundsätzlich schriftliches und unterzeichnetes, vgl. Art. 130 ZPO), begründetes (BGer 5A_927/2015 vom 22.12.2015 E. 5.1, Anm. unter Art. 148, B.) und innert der vorgeschriebenen Fristen (vgl. Anm. unter Art. 148 Abs. 2 und 3, insb. BGer 4A_163/2015 vom 12.10.2015 E. 4.1 und 4.2) eingereichtes Gesuch der säumigen Partei voraus ; u.E. stehen diese Fristen unter den Voraussetzungen der BRV und von Art. 145 Abs. 1 und 2 ZPO ebenfalls still.

30c Schliesslich ist gemäss Art. 148 ZPO glaubhaft zu machen, dass den Gesuchsteller kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. Auch wenn in der Mehrheit der Kantone derzeit Flexibilität bei der Prüfung der Gesuche empfohlen wird und der Richter über einen Ermessensspielraum verfügt, wird die blosse Anrufung der Pandemie, ohne darzulegen und (gegebenenfalls durch Einreichung eines Arztzeugnisses, vgl. BGer 4A_9/2017 vom 6.3.2017 E. 2.3, Anm. unter Art. 148 Abs. 1, C.) glaubhaft zu machen, inwieweit die Umstände eine unverschuldete oder nur leicht schuldhafte Verhinderung konkret verursacht haben, zweifellos nicht genügen, um eine Wiederherstellung zu erwirken. Zudem darf nicht vergessen werden, dass sich die Rechtsprechung bis anhin als strikt erwiesen hat, insb. gegenüber Rechtsanwälten (deren Verhalten ihren Klienten zuzurechnen ist, vgl. BGer 5A_890/2019 vom 9.12.2019 E. 5, Anm. ibid.), und dies mitunter auch in Fällen einer schweren Krankheit, sei es beim Anwalt oder bei seinem Klienten (insb. muss diese Krankheit ihn daran gehindert haben, fristgerecht die nötigen Vorkehren zu treffen, vgl. Anm. ibid. und unter C.a., insb. BGer 4A_163/2015 vom 12.10.2015 E. 4.1; BGer 4A_403/2010 vom 4.10.2010). Auch wenn es gegenwärtig schwer ist, die Entgegennahme der Sendungen, die Delegation von Aufgaben an Hilfspersonen und deren Kontrolle oder eine Stellvertretung zu organisieren oder sogar vom Klienten Anweisungen einzuholen – wobei sich zudem mehrere Schwierigkeiten addieren können –, ist nicht auszuschliessen, dass die Anforderungen in Bezug auf die Sorgfaltspflicht des Rechtsanwalts in der Regel hoch bleiben, wobei daran zu erinnern ist, dass dieser auch für das Verhalten seiner Hilfspersonen vollumfänglich haftet (BGer 5A_890/2019 vom 9.12.2019 E. 5, Anm. unter C.a.; zu der im Fall einer Krankheit gebotenen Sorgfalt vgl. Anm. unter Art. 148 Abs. 1, C.a., insb. BGE 114 II 181; BGer 5A_393/2013 vom 17.10.2013 E. 2, 2.4). Vorsicht ist geboten, und im Zweifelsfall ist der Rechtsanwalt gut beraten, beim Richter nachzufragen, allenfalls eine Fristverlängerung oder die Verschiebung der Verhandlung zu verlangen und bei trotzdem entstandener Säumnis alle möglichen Beweise einzuholen und das Wiederherstellungsgesuch sehr sorgfältig zu begründen.

30d Wird das Gesuch gutgeheissen, so bewirkt die Wiederherstellung, dass dem Gesuchsteller eine Nachfrist gewährt oder er erneut zu einem Termin vorgeladen wird (Art. 148 Abs. 1 ZPO). Ein allfälliger im Anschluss an die Säumnis gefällter Entscheid wird zudem aufgehoben (Art. 148 Abs. 3 ZPO; BGer 4A_163/2015 vom 12.10.2015 E. 4.1, Anm. unter Art. 149, A.). Wird das Verfahren weitergeführt, steht gegen den Entscheid kein sofortiges Rechtsmittel offen, wohl aber dann, wenn die Verweigerung der Wiederherstellung den endgültigen Verlust des Anspruchs mit sich bringt (s. Anm. unter Art. 149, insb. BGE 139 III 478 E. 4–7).

FAZIT

31 Die gegenwärtige Situation und die Schwierigkeiten, die sie im Zivilverfahren verursacht, sind einzigartig; doch kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie sich verlängern und/oder erneut auftreten. Auch wenn für die Zivilverfahren insgesamt befriedigende Lösungen gefunden werden konnten, verdeutlicht diese Situation auch einige Schwachpunkte, die jedoch in Zukunft korrigiert werden können. Insb. erscheint es wünschenswert, dass die elektronische Kommunikation (Art. 130 Abs. 2 und 139 ZPO) zugänglicher und besser verbreitet wird, wodurch nämlich insbesondere die Angestellten der Post, die Anwaltskanzleien und die Gerichte von einem Risiko entlastet würden. Auch wäre es wünschenswert, dass die Digitalisierung der Prozessakten (Projekt Justitia 4.0) bald zustande kommt, was den in der Ziviljustiz tätigen Personen erlauben wird, falls nötig viel einfacher von einem anderen Ort aus zu arbeiten. Zwar soll die Durchführung von Verhandlungen durch Videokonferenzen nicht zur allgemeinen Regel gemacht werden; doch kann sich diese Möglichkeit ebenfalls als effizient erweisen, sofern die technischen Mittel und die Natur der Sache dies erlaubt, wenn es darum geht, massenhafte Verschiebungen von Verhandlungen und eine zukünftige Überlastung der Gerichte zu vermeiden. Schliesslich ist die fürs Homeoffice notwendige Digitalisierung der Gesetzgebung und der Rechtsprechung befriedigend; hingegen ist sie in Bezug auf die Lehre nach wie vor zu selten anzutreffen.

 
Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2020-N10 Rz…
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