Klage auf negative Feststellung einer Forderung und Zwangsvollstreckung: Ist ein Klagerückzug von einer Abweisung zu unterscheiden?

BGer 5A_383/2020* vom 22.10.2021 E. 3, 3.5 - 3.6

Art. 88, 65, 241 Abs. 2 - KLAGE AUF NEGATIVE FESTSTELLUNG EINER FORDERUNG – KLAGERÜCKZUG, WIRKUNGEN: UMFANG DER MATERIELLEN RECHTSKRAFT (FRAGE OFFEN GELASSEN) – VOLLSTRECKBARER TITEL? (VERNEINT)

Im Gegensatz zur Abweisung einer Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG; vgl. BGE 134 III 656 E. 5) stellt der Rückzug einer negativen Feststellungsklage keinen definitiven Rechtsöffnungstitel in einer späteren Betreibung betreffend die Schuld dar. Denn im negativen Feststellungsverfahren hat der Beklagte (betreibender Gläubiger) kein gerichtliches Leistungsbegehren gestellt. Auch wenn sich die Klage auf einen vorliegenden Zahlungsbefehl bezieht, ist das Leistungsbegehren des Gläubigers im Zahlungsbefehl kein gerichtliches Leistungsbegehren; es kann für dieses ausnahmsweise nur dann einen Ersatz darstellen, wenn das Gericht die Sache materiell geprüft hat. Wurde die Klage zurückgezogen, fehlt es jedoch an einer gerichtlichen Beurteilung. Es rechtfertigt sich daher nicht, in Abweichung vom Grundsatz, dass Feststellungsurteile nicht vollstreckbar sind, dem Gläubiger die ihm im Fall eines abweisendes Aberkennungsurteils zuerkannte aussergewöhnliche Privilegierung zu gewähren, die ihm die definitive Rechtsöffnung gestattet, obschon das Urteil keinen Leistungsbefehl enthält (vgl. zit. BGE 134). Der Wortlaut von Art. 80 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, welcher den Klagerückzug nicht erwähnt, erweist sich somit auch für den Rückzug einer negativen Feststellungsklage als zutreffend. Die Frage, inwieweit dem Rückzug einer negativen Feststellungsklage hinsichtlich einer später erhobenen Leistungsklage materielle Rechtskraft zukommt, kann angesichts dieses Ergebnisses offenbleiben.

2021-N26 Klage auf negative Feststellung einer Forderung und Zwangsvollstreckung: Ist ein Klagerückzug von einer Abweisung zu unterscheiden?
Bem. F. Bastons Bulletti

1 Nachdem sie in zwei gegen sie gerichteten Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben hat, reicht eine Betriebene zwei Klagen auf negative Feststellung der in Betreibung gesetzten Beträge ein. Nach Zustellung ihrer Klage an den betreibenden Beklagten und ohne dessen Zustimmung, aber vor Einreichung der Klageantwort, zieht sie ihre beiden Klagen jedoch zurück. Gestützt darauf reicht der Betreibende daraufhin im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen eine Forderungsklage ein; diese Klage wird mangels klarer Rechtslage für unzulässig erklärt (vgl. BGer 4A_24/2018 vom 15.6.2018 E. 3.4–3.6, Anm. unter Art. 88, B. und in Newsletter vom 23.8.2018). Daraufhin reicht er beim Handelsgericht gegen die Betriebene eine Klage im ordentlichen Verfahren ein, in der er die Zahlung der zuvor in Betreibung gesetzten Beträge sowie die definitive Rechtsöffnung verlangt. Während dieses Verfahren noch hängig ist, ersucht er das Bezirksgericht um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung betreffend die beiden oben genannten Betreibungen. Das Gericht tritt auf das Gesuch nicht ein. Das Kantonsgericht weist die Beschwerde des Betreibenden ab, woraufhin dieser beim BGer Beschwerde einlegt.

2 Das BGer erinnert zunächst an seine Rechtsprechung, wonach die Rechtshängigkeit einer Anerkennungsklage (Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO; Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO) der Zulässigkeit eines Gesuchs um definitive Rechtsöffnung nicht entgegensteht (E. 2 des Urteils): Zum einen ist das Prozessthema in beiden Verfahren nicht das gleiche, und der massgebliche Lebenssachverhalt, auf dem die beiden Klagen beruhen, ist in den beiden Prozessen unter einer unterschiedlichen Optik zu betrachten, ähnlich wie es sich etwa im Verhältnis zwischen einem Hauptprozess und dem dazugehörenden Verfahren auf vorsorgliche Massnahmen verhält. Andererseits sind die Rechtsbegehren in beiden Verfahren nur in Bezug auf die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung identisch, welche zudem auf unterschiedlichen, einander nicht ausschliessenden Wegen angestrebt wird. Die Rechtshängigkeit der Anerkennungsklage des Beschwerdeführers steht daher der Zulässigkeit seines Rechtsöffnungsgesuchs nicht entgegen.

3 Anschliessend wird der schwierigste Punkt untersucht (E. 3 des Urteils). Der betreibende Gläubiger beantragt die definitive Rechtsöffnung und stützt sich dabei auf den Rückzug der negativen Feststellungsklage betreffend die Forderung durch die Betriebene. Es geht somit um die Frage, ob der Rückzug einer negativen Feststellungsklage als definitiver Rechtsöffnungstitel für die Forderung gilt, die Gegenstand dieser Klage war. Das BGer legt zuerst dar, dass der Klagerückzug im Katalog von Art. 80 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG der den gerichtlichen Entscheid gleichgestellten und als Titel für eine definitive Rechtsöffnung in Betracht fallenden Objekte nicht erwähnt ist (E. 3.2), weicht danach aber von den Überlegungen der Vorinstanz ab, wonach der Rückzug einer negativen Feststellungsklage insofern nicht alle Wirkungen der materiellen Rechtskraft entfaltet, als er für den Rechtsöffnungsrichter in Bezug auf das Vorliegen der Forderung nicht verbindlich ist (E. 3.3–3.4). Das BGer lässt diese umstrittene Frage offen (vgl. E. 3.4), kommt aber dennoch zum Schluss, dass dieser Rückzug keinen definitiven Rechtsöffnungstitel darstellt (E. 3.5–3.6), und weist die Beschwerde daher ab. Das Urteil, das zur Veröffentlichung bestimmt ist, bietet somit Gelegenheit, die Besonderheiten und Rechtswirkungen einer negativen Feststellungsklage zu untersuchen.

4 Mit der negativen Feststellungsklage soll das Nichtbestehens eines Rechts oder eines Rechtsverhältnisses festgestellt werden. Geht es um eine Forderung, weist die Klage die Besonderheit auf, dass sie in der Regel vom (angeblichen) Schuldner eingereicht wird. Die Umkehr der Parteirollen ändert jedoch nichts an der Verteilung der Behauptungs- und Beweislast: Es obliegt dem (angeblichen) Gläubiger und Beklagten, die Tatsachen, die seine Forderung begründen, zu behaupten und zu beweisen (BGE 120 II 20 E. 3a). Wie jede Feststellungsklage (Art. 88 ZPO) setzt auch die negative Feststellungsklage voraus, dass der Kläger sein Rechtsschutzinteresse an der Klage nachweist (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO), das im Gegensatz zu einer Forderungs- oder Gestaltungsklage nicht von vornherein offensichtlich (vgl. Anm. unter Art. 88, A.1, z.B. BGE 131 III 319 E. 3.5). Zielt die Klage auf eine negative Feststellung ab, ist die Bedingung der Subsidiarität (vgl. Anm. unter Art. 88, A.2.) erfüllt: Dem Kläger (Schuldner) steht keine Forderungs- oder Gestaltungsklage zur Verfügung. Was das Interesse des Gläubigers betrifft, der grundsätzlich den Zeitpunkt wählen können muss, in dem er das Bestehen seiner Forderung nachzuweisen hat (vgl. Anm. unter Art. 88, A.3., z.B. BGE 123 III 414 E. 7b), überwiegt dies dann nicht, wenn dieser Gläubiger eine Betreibung eingeleitet hat. Denn das Gesetz erlaubt es dem Schuldner, auf negative Feststellung der Schuld (am Betreibungsort und ohne vorheriges Schlichtungsverfahren, Art. 198 lit. e Ziff. 1 und 2 ZPO) zu klagen, wenn die provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde (Aberkennungsklage, Art. 83 Abs. 2 SchKG), oder sogar noch weitergehend, im Verlauf der Betreibung (Art. 85a SchKG, in der seit dem 1.1.2019 geltenden Fassung; vorher: BGE 141 III 68 E. 2.7, Anm. unter Art. 88, A.3, wonach die vom Betriebenen eingereichte allgemeine Feststellungsklage [Art. 88 ZPO] auch dann zulässig ist, wenn er Rechtsvorschlag erhoben hat, sofern die Betreibung nicht lediglich zur Unterbrechung der Verjährung eingeleitet wurde). Ausserhalb eines Betreibungsverfahrens wird das Rechtsschutzinteresse an einer allgemeinen (negativen) Feststellungsklage nach Art. 88 ZPO in der Regel bejaht, wenn der angebliche Gläubiger den Kläger (angeblicher Schuldner) unter Druck gesetzt hat, z.B. bei einer bevorstehenden Klageeröffnung im Ausland (BGE 144 III 175 E. 5.4, Anm. unter Art. 88, A. und Bem. M. Heinzmann in Newsletter vom 24.5.2018) oder einer Teilklage (vgl. Bem. 2021-N27 unten); dem angeblichen Gläubiger kann diesfalls zugemutet werden, dass er seine Forderung in einem Prozess nachweist, selbst in einem Zeitpunkt (oder sogar an einem Gerichtsstand), den er nicht gewählt hat.

5 Ein negatives Feststellungsverfahren endet in der Regel mit einem Sachurteil. Mit Blick auf seine feststellende Natur stellen sich einige Fragen in Bezug auf die Rechtswirkungen dieses Urteils.

5a Wie jeder Sach-Endentscheid hat auch das Urteil über die Feststellungsklage, wenn es in Rechtskraft erwachsen ist, materielle Rechtskraft. Diese Rechtskraft weist zwei Aspekte auf: In negativer Hinsicht schliesst sie eine neue Klage zwischen denselben Parteien über denselben Streitgegenstand aus (Ausschlusswirkung, ne bis in idem; vgl. Anm. unter Art. 59 Abs. 2 lit. e, 4.), selbst wenn diese neue Klage auf Tatsachen gestützt wird, die im Zeitpunkt des ersten Entscheids bestanden und die zum individualisierten beurteilten Anspruch gehören, aber im ersten Prozess nicht vorgebracht wurden (Präklusionswirkung, Anm. ibid., insb. BGE 105 II 268 E. 2; BGE 144 III 452 E. 2.3.2; BGer 4A_449/2020 vom 23.3.2021 E. 3 und 5.2.2 n.v. in BGE 147 III 345); in positiver Hinsicht bedeutet sie, dass in einem späteren Prozess über einen anderen Streitgegenstand, in dem sich die im Feststellungsverfahren beantwortete Hauptfrage als Vorfrage stellt, der Richter an die in diesem Urteil gegebene Lösung gebunden ist (i; vgl. Anm. unter Art. 59 Abs. 2 lit. e, 3.). Mit Bezug auf eine negative Feststellungsklage ergibt sich Folgendes:

– 5aa Heisst das Gericht die Klage gut, wird rechtskräftig festgestellt, dass die Schuld nicht besteht. Somit kann der unterlegene angebliche Gläubiger gegen denselben Schuldner keine Forderungsklage mehr für dieselbe Schuld einreichen, da – trotz des unterschiedlichen Wortlauts der Rechtsbegehren – der geltend gemachte Anspruch mit dem beurteilten Anspruch materiell identisch ist (vgl. BGE 142 III 210 E. 3, Anm. unter Art. 88, B.). Die negative materielle Rechtskraftwirkung (ne bis in idem, N. 5.a) des Entscheids über die negative Feststellungsklage steht somit der Zulässigkeit der Forderungsklage entgegen.

– 5ab Weist das Gericht die Klage ab, kommt die Weigerung, das Nichtbestehen der Schuld festzustellen, der rechtskräftigen Feststellung gleich, dass diese Schuld besteht: Die doppelte Verneinung entspricht einer Bejahung (BGE 120 II 172 E. 3b, Anm. unter Art. 88, B.: Das Gericht kann sogar von sich aus im Dispositiv ausdrücklich das Bestehen der Forderung feststellen, anstatt die Abweisung auszusprechen; auch zit. BGE 142, ibid.); die diesbezüglich im Urteil BGer 4A_24/2018 (E. 3.5.1) in derselben Sache (oben N 1) ausgedrückten Bedenken erscheinen daher unbegründet (idem: PC CPC-Heinzmann Art. 88 N 25; L. Droese, SZZP 5/2018, 349 ff. [Bem. zum zit. Urteil 4A_24/2018]). Der unterlegene Schuldner kann nicht auf diese Feststellung zurückkommen (ne bis in idem) und auch nicht in einem anderen Verfahren das Bestehen der Schuld bestreiten (ne aliter in idem).

5b Die Frage nach der Vollstreckbarkeit des rechtskräftigen Entscheids über die negative Feststellungsklage ist heikler. Sie stellt sich zwar nicht, wenn die Klage gutgeheissen wird: Soweit festgestellt wird, dass die Schuld nicht besteht, ist selbstverständlich nichts zu vollstrecken. Wird die Klage abgewiesen und damit das Vorliegen der Schuld festgestellt (oben N 5ab), stellt sich die Frage, ob diese Feststellung vollstreckbar ist, d.h. konkret, ob sie die definitive Rechtsöffnung in einer vom Gläubiger eingeleiteten Betreibung erlaubt.

5ba Es ist allgemein anerkannt, dass ein Feststellungsurteil nicht der Zwangsvollstreckung unterliegt: Eine blosse Feststellung kommt einer Verurteilung der unterlegenen Partei nicht gleich. So stellt die in der Abweisung der negativen Feststellungsklage enthaltene Feststellung des Bestehens der Schuld grundsätzlich keinen definitiven Rechtsöffnungstitel dar, da dem Schuldner kein Leistungsbefehl erteilt wird. Folglich muss der Beklagte in der negativen Feststellungsklage, dessen Forderung anerkannt wurde, noch eine Leistungsklage einreichen, um einen Vollstreckungstitel zu erhalten (vgl. PC CPC-Heinzmann Art. 88 N 25). Diese Klage ist in der Regel rein formell, da der Richter an die mit der rechtskräftigen Abweisung der negativen Feststellungsklage verbundene Feststellung des Bestehens der Schuld gebunden ist (positive Wirkung der materiellen Rechtskraft) und der Schuldner aufgrund der Präklusionswirkung der materiellen Rechtskraft keine neuen Einwendungen erheben kann, es sei denn, diese würden auf echten Noven beruhen (wie z.B. nach dem Aktenschluss im Verfahren um negative Feststellung erfolgte Tilgung oder Verjährung der Forderung; vgl. auch BGE 134 III 656 E. 5.2.1). Sie führt daher zu einer ausdrücklichen Verurteilung des Schuldners zur Zahlung und damit zu einem definitiven Rechtsöffnungstitel.

5bb Das BGer hat dennoch eine wichtige Ausnahme zugelassen (BGE 134 III 656 E. 5.3.1 und E. 5.4): Die Abweisung einer Aberkennungsklage ermöglicht nicht nur die Fortsetzung der laufenden Betreibung, wie sich dies aus Art. 83 Abs. 3 SchKG ergibt, sondern auch die definitive Rechtsöffnung in einer anderen, vom Gläubiger nach Verwirkung des früheren Zahlungsbefehls eingeleitete Betreibung. Das BGer gelangte im oben erwähnten BGE 134 zu dieser Lösung, und zwar mit der Begründung, dass einerseits die Aberkennungsklage eine materiellrechtliche Klage ist, sodass der Entscheid, der das Bestehen und die Fälligkeit der Forderung feststellt, über die konkrete Betreibung hinaus materielle Rechtskraft entfaltet. Andererseits sei ein solches Verurteilung – auch wenn das Dispositiv mangels entsprechender formeller Rechtsbegehren des Gläubigers keine Verurteilung des Schuldners zur Zahlung ausspricht (ne ultra petita, Art. 58 Abs. 1 ZPO) – nicht nötig, da der Antrag des Gläubigers auf Leistung bereits durch den Zahlungsbefehl gestellt wurde; die Abweisung der Aberkennungsklage ergänzt dieses Leistungsbegehren lediglich mit der rechtskräftigen Feststellung, dass die Forderung besteht und fällig ist.

5bc Wie das BGer im vorliegenden Urteil festhält (E. 3.5 des Urteils), vertritt ein Teil der Lehre – dem wir zustimmen – die Auffassung, die Begründung im oben erwähnten BGE 134 gelte auch für andere Entscheide, mit denen eine negative Feststellungsklage abgewiesen wird, vorausgesetzt, das Gericht ist auf die Klage eingetreten, ohne diese einfach für unzulässig zu erklären (da sich in diesem Fall die materielle Rechtskraft nicht auf das Bestehen der Forderung erstreckt; vgl. BGE 134, 2. Anm. unter Art. 59 Abs. 2 lit. e, 2.), und die festgestellte Forderung – gegebenenfalls in den Erwägungen des Entscheids – klar identifiziert wird (vgl. Bem. in Newsletter vom 23.8.2018 zum zit. BGer 4A_24/2018; auch. Bem. M. Heinzmann in Newsletter vom 24.5.2018 zu BGer 4A_417/2017 [i.f.]). Nun ist dies aber der Fall, wenn das Gericht die (nun weitgehend zulässige, vgl. oben N 4) negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG abgewiesen hat: Auch diesfalls handelt es sich um eine materiellrechtliche Klage (vgl. BGE 132 III 89 E. 1.1), sodass der Entscheid über die laufende Betreibung hinaus materielle Rechtskraft hat; ebenso setzt die Klage eine Betreibung, also einen Zahlungsbefehl, voraus, der ein Leistungsbegehren des Gläubigers enthält. Da die Rechtslage somit mit jener identisch ist, die der oben erwähnten Rechtsprechung BGE 134 zugrunde lag, sehen wir keinen Grund, die Anwendung dieser Rechtsprechung auf die Abweisung einer Klage nach Art. 85a SchKG oder auf andere negative Feststellungsklagen abzulehnen (Art. 88 ZPO; die im vorliegenden Fall vor dem 1.1.2019 und der Änderung von Art. 85a SchKG [oben N 4.] eingereichte Klage gehört dazu), die die gleichen Besonderheiten aufweisen, nämlich eine Geldforderung betreffen, deren Höhe bekannt ist und die vom Gläubiger eingefordert wurde. Das BGer hat die Frage hier jedoch nicht entschieden. Zwar stellte sie sich nicht in der gleichen Hinsicht, da der Fall nicht einen Entscheid auf Abweisung einer negativen Feststellungsklage, sondern den Rückzug dieser Klage betraf.

6 Wie verhält es sich nun, wenn das Verfahren auf negative Feststellung mit einem Klagerückzug endet? Diese Frage stellt sich sowohl in Bezug auf die materielle Rechtskraft dieses Rückzugs als auch in Bezug auf dessen Vollstreckbarkeit.

6a Inwieweit dem Klagerückzug materielle Rechtskraft zukommt, ergibt sich – wie das BGer (E. 3.3 und 3.4 des Urteils) betont – nicht ohne Weiteres aus dem Gesetzestext und wird in der Lehre kontrovers diskutiert. Zusammengefasst ist zwar anerkannt, dass die negative Wirkung der materiellen Rechtskraft auf einen solchen Rückzug anwendbar ist, wie sich dies explizit aus Art. 65 ZPO ergibt, und somit auch die damit verbundene Präklusionswirkung (oben N 5a; vgl. insb. Droese, SZZP 5/2018, 349 ff.). Dementsprechend ist unbestritten, dass ein Kläger, der eine negative Feststellungsklage zurückgezogen hat, diese Feststellung nicht erneut verlangen kann, und dies auch dann nicht, wenn er sich dabei auf Tatsachen stützt, die er im durch Rückzug abgeschlossenen Verfahren nicht vorgebracht hat, es sei denn, es handle sich um echte Noven. Die diskutierte Frage bezieht sich auf die positive Wirkung der materiellen Rechtskraft und stellt sich naturgemäss nur beim Rückzug einer negativen Feststellungsklage. Es geht darum, ob dieser Rückzug (wie eine Abweisung, oben N 5ab) der rechtskräftigen Feststellung des Bestehens der Schuld gleichkommt, die für jeden Richter verbindlich wäre, der in einem späteren Verfahren vorfrageweise über das Bestehen der Forderung entscheiden müsste (wie z.B. ein Richter, den der Gläubiger mit einer Forderungsklage befassen würde, um einen definitiven Rechtsöffnungstitel zu erwirken; vgl. oben N 5ba). Nach Auffassung eines Teils der Lehre (dem wir zustimmen; vgl. zit. Newsletter vom 23.8.2018) ist die Frage in Art. 241 Abs. 2 ZPO geregelt: Erfolgt der Klagerückzug unter den in Art. 65 ZPO genannten Bedingungen (nämlich nach Zustellung der Klage an den Beklagten und ohne dessen Zustimmung) und ausserhalb des Kontextes, der die Wiedereinreichung der Klage ermöglicht (Art. 63 ZPO; nämlich «beim zum Entscheid zuständigen Gericht», vgl. Art. 65 ZPO), hat er «die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides», d.h. die gleiche materielle Rechtskraft wie dieser. Er hat daher auch in einem späteren Prozess Bindungswirkung (positive Wirkung der materiellen Rechtskraft, oben N 5a). Andere Autoren sind jedoch der Ansicht, Art. 65 ZPO stelle für den Klagerückzug eine lex specialis zu Art. 241 Abs. 2 ZPO dar: Da der Wortlaut von Art. 65 ZPO nur die Führung eines Prozesses gegen die gleiche Partei über den gleichen Streitgegenstand ausschliesst, schreibt er nur die negative Wirkung der materiellen Rechtskraft vor – zu der noch die Präklusionswirkung hinzukommt; folglich hat der Rückzug in einem späteren Verfahren keine Bindungswirkung für den Richter. Wenn dieser Ansicht gefolgt würde, würde daraus von vornherein fliessen – wie das BGer bemerkt –, dass der Rechtsöffnungsrichter nicht an den Rückzug der negativen Feststellungsklage gebunden wäre, sodass er die definitive Rechtsöffnung allein aufgrund dieses Rückzugs verweigern müsste. Geht man hingegen davon aus, dass ein Rückzug der negativen Feststellungslage die gleiche materielle Rechtskraft entfaltet wie die Abweisung dieser Klage, bleibt noch zu klären, ob dieser Rückzug im gleichen Ausmass als Rechtsöffnungstitel gelten kann wie der Abweisungsentscheid (vgl. oben N 5b-5bc). Das BGer lässt die Frage nach der materiellen Rechtskraft des Rückzugs der negativen Feststellungslage offen – die es möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt beantworten muss, wenn die ebenfalls hängige Anerkennungsklage (oben N 1) abgewiesen wird –, befasst sich aber mit dieser letzten Frage.

6b Wie bereits erwähnt (oben N 5bb-5bc), kann die Abweisung der negativen Feststellungsklage einen definitiven Rechtsöffnungstitel darstellen. Das BGer ist jedoch der Ansicht, die oben erwähnte Rechtsprechung BGE 134 könne nicht auf den Rückzug dieser Klage angewendet werden, und dies auch dann nicht, wenn ein Zahlungsbefehl vorliegt (E. 3.6 des Urteils). Es geht zum einen davon aus, das in diesem Zahlungsbefehl enthaltene Leistungsbegehren des Gläubigers könne nur dann einen Ersatz für ein gerichtliches Leistungsbegehren darstellen, wenn das Gericht die Sache materiell geprüft hat. Denn ein gerichtliches Urteil nach materieller Prüfung setzt voraus, dass der angebliche Gläubiger eine Klageantwort eingereicht hat, d.h., dass er zumindest zur strittigen Angelegenheit Stellung genommen hat, auch wenn er kein formelles gerichtliches Leistungsbegehren gestellt hat. Zudem grenze ein abweisender Entscheid die Aufgabe des Rechtsöffnungsrichters ein (der den Entscheid und den Zahlungsbefehl prüfen muss, um die Identität der Parteien und der Betreibungsforderung zu überprüfen; vgl. zit. BGE 134, E. 5.4). Dies ist gemäss BGer beim Rückzug der negativen Feststellungsklage nicht der Fall. Diesfalls müsste der Rechtsöffnungsrichter nebst dem Abschreibungsbeschluss und dem Zahlungsbefehl gegebenenfalls auch die Klageschrift und die Rückzugserklärung oder sogar noch weitere Dokumente prüfen, um die genaue Tragweite der zurückgezogenen Klage zu beurteilen. Das BGer erwägt zudem, dass der erwähnte BGE 134 zu einer ausserordentlichen Privilegierung des Gläubigers führt, und nimmt an, es bestehe kein Grund, diese Privilegierung auf den Fall des Rückzugs der negativen Feststellungsklage auszudehnen; es sei daher zur Grundregel zurückzukehren, wonach Feststellungsentscheide nicht zur Vollstreckung berechtigen (oben N 5ba). Das BGer kommt somit zum Schluss, dass die fehlende Erwähnung des Klagerückzugs unter den definitiven Rechtsöffnungstiteln gemäss Art. 80 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG (die nur im Fall des Rückzugs einer negativen Feststellungsklage Schwierigkeiten bereitet, da der Rückzug einer anderen Klage bedeutet, dass nichts zu vollstrecken ist; vgl. E. 3.2 des Urteils) nicht auf eine Unterlassung zurückzuführen, sondern zutreffend ist.

7 Das Urteil hat den Vorzug, eine bislang unbeantwortete Frage zu klären, zumindest was die (Nicht-)Vollstreckbarkeit des Rückzugs einer negativen Feststellungsklage betrifft. Die gegebene Lösung ist zwar nachvollziehbar, bei näherer Betrachtung vermag sie jedoch kaum zu überzeugen.

7a Wenn man (wie das BGer im vorliegenden Urteil, oben N 6a i.f.) nicht ausschliesst, dass einem Rückzug der negativen Feststellungsklage die gleiche materielle Rechtskraft zukommt wie einem abweisenden Entscheid, dann stellt sich die Frage der Vollstreckbarkeit auf den gleichen Grundlagen wie bei einer Abweisung dieser Klage (s. oben N 5b-5bc). Sofern ein Zahlungsbefehl vorliegt, ist der oben erwähnte BGE 134 – dessen Lösung das BGer an sich nicht verneint – relevant. Aus der Lektüre dieses Urteils (oben N 5bb) geht jedoch nicht hervor, dass eine materielle Prüfung der Sache die Voraussetzung sine qua non für einen definitiven Rechtsöffnungstitel ist: Das BGer betonte darin einerseits, dass der abweisende Entscheid vollumfänglich rechtskräftig ist (diese Frage wurde im vorliegenden Fall für den Klagerückzug offen gelassen, aber hypothetisch bejaht, da der Rückzug sonst von vornherein nicht als Rechtsöffnungstitel gelten würde: vgl. oben, N 6a i.f.); andererseits erwog es, dass das im Zahlungsbefehl enthaltene Leistungsbegehren einen Ersatz für ein gerichtliches Verurteilungsbegehren darstellt. Zwar wies das BGer darauf hin, dass dieses aussergerichtliche Rechtsbegehren mit der gerichtlichen Feststellung ergänzt wird, dass die Forderung besteht und fällig ist (zit. BGE 134, E. 5.4). Denn es versteht sich von selbst, dass das Leistungsbegehren des Gläubigers allein nicht ausreicht, um einen Rechtsöffnungstitel darzustellen, ebenso wenig wie z.B. ein Nichteintretensentscheid, die in der Sache keine Rechtskraft entfaltet (vgl. Anm. unter Art. 59 Abs. 2 lit. e, 2.). Im oben zitierten Urteil BGE 134 hatte das BGer jedoch nicht zu prüfen, ob ein Klagerückzug, also der Verzicht des Klägers selbst, aufgrund seiner freien Dispositionsbefugnis über den Prozess, auf die negative Feststellung – und damit auf die Rechtfertigung durch den Gläubiger – einer bestimmten Schuld, dieses Leistungsbegehren nicht genauso gut ergänzen könnte wie die Verweigerung dieser negativen Feststellung durch das Gericht. Aus BGE 134 kann daher nicht abgeleitet werden, dass nur ein abweisender Entscheid über die negative Feststellungsklage die definitive Rechtsöffnung ermöglichen könnte; andernfalls dürfte auch ein gerichtlicher Vergleich, der das Verfahren auf negative Feststellung beendet, nicht zur definitiven Rechtsöffnung führen, da auch hier der Gläubiger nicht zwingend ein gerichtliches Rechtsbegehren gestellt hat und kein Gericht entschieden hat. Nun kann aber ein Vergleich wie ein Urteil die definitive Rechtsöffnung erlauben (vgl. Art. 80 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; vgl. auch BGE 143 III 564 E. 4.2.1, in dem auf die Rechtskraft des Vergleichs abgestützt wird, um daraus abzuleiten, dass die Vollstreckung wie jene eines Urteils zu erfolgen hat).

7b Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, inwiefern das Fehlen von gerichtlichen Rechtsbegehren des Beklagten (auf Zahlung) ein unterschiedliches Ergebnis in Bezug auf die Vollstreckbarkeit gebieten würde, je nachdem, ob die Klage abgewiesen oder zurückgezogen wurde. In beiden Fällen hat der Gläubiger bereits in gleichem Masse seinen Willen zur Eintreibung bekundet, und die fragliche Schuld ist durch den Zahlungsbefehl identifiziert. Ebenso kann das Ausbleiben einer Klageantwort nicht entscheidend sein, da es mit dem Rückzug des Antrags zusammenhängt, mit dem der Schuldner selbst darauf verzichtet hat, eine Klärung der Forderung zu erhalten. Im Übrigen bedeutet selbst ein die negative Feststellungsklage abweisender Entscheid nicht zwangsläufig, dass eine Klageantwort eingereicht wurde; dies ist zwar nicht häufig der Fall, da der Beklagte die Behauptungs- und Beweislast trägt (oben N 4), aber denkbar, etwa wenn die Klage von vornherein ungenügend begründet ist und/oder das abweisende Urteil fehlerhaft ist. Trotzdem ermöglicht ein derartiges Urteil die Rechtsöffnung, da der Vollstreckungsrichter die materielle Richtigkeit des Urteils nicht überprüfen kann (zit. BGE 143, E. 4.3.1; BGE 138 III 583 E. 6.1.1; auch PC CPC-Heinzmann Art. 88 N 25 m.H.).

7c Schliesslich überzeugt der Hinweis auf die (eingeschränkte) Prüfungspflicht des Rechtsöffnungsrichters nicht. In der Regel werden bei der Abschreibung der Sache die Rechtsbegehren des Klägers erwähnt, der seine Klage zurückgezogen hat, sodass durchaus geprüft werden kann, wer die Parteien und die strittige Forderung waren, und diese mit dem Zahlungsbefehl verglichen werden können. Selbst wenn dies nicht der Fall ist, unterscheidet sich die Rechtslage für den Rechtsöffnungsrichter kaum von jener eines Dispositivs, in dem lediglich die Abweisung der Klage festgehalten wird. So wie der Richter in dieser (häufig auftretenden) Situation die Begründung des Entscheids heranziehen kann, um den Streitgegenstand zu bestimmen (vgl. zit. BGE 138, ibid.; zit. BGE 142 III 210 E. 2.2–2.3), kann er sich auf die zurückgezogene Klage beziehen; in diesem Rahmen ist er in der Regel nicht gezwungen, sein Ermessen auszuüben. Stellt sich schliesslich im Einzelfall heraus, dass der Rechtsöffnungstitel nicht hinreichend klar ist, kann der Richter das Gesuch abweisen und den Betreibenden auf eine Forderungsklage verweisen. U.E. gibt es jedoch keinen Grund, die Möglichkeit, die Rechtsöffnung zu erlangen, von vornherein zu verneinen, nur weil das Verfahren um negative Feststellung mit einem Klagerückzug endete.

8 So wäre nur dann auszuschliessen, dass ein Rückzug der negativen Feststellungsklage die definitive Rechtsöffnung ermöglicht, wenn man der These folgen würde, dass ein Rückzug der negativen Feststellungsklage nicht alle Wirkungen der materiellen Rechtskraft eines abweisenden Entscheids entfaltet (oben N 6a). Das BGer hat jedoch nicht entschieden, und u.E. kann dieser These nicht zugestimmt werden. Zunächst kann auf den klaren Wortlaut von Art. 241 Abs. 2 ZPO verwiesen werden (oben N 6a), dessen Tragweite u.E. durch Art. 65 ZPO nicht eingeschränkt, sondern präzisiert wird, der die Voraussetzungen angibt, unter denen ein Rückzug die gleichen Wirkung entfaltet wie ein rechtskräftiges Urteil. Auch die Botschaft zu Art. 65 ZPO verweist auf Art. 241 und stellt klar, dass «dem Klagerückzug die Wirkung einer Klageabweisung zukommt» (Botschaft, 7278). Daraus folgt, dass der mit einem anschliessenden Verfahren befasste Richter nicht nur die materielle Rechtskraft eines früheren rechtskräftigen Entscheids beachten muss, sondern auch Handlungen, die der Gesetzgeber (Art. 241 Abs. 2 ZPO) damit ausdrücklich gleichsetzt. Es ist im Übrigen logisch, dass Verfügungshandlungen über den Streitgegenstand, deren Gültigkeit sich aus der prozessrechtlichen Dispositionsmaxime (die ebenso grundlegend ist wie die materielle Rechtskraft) ergeben, welche dem Eingreifen des Richters Schranken setzt (Art. 58 Abs. 1 ZPO; vgl. BGE 141 III 506 E. 1.4.5, Anm. zu Art. 58 Abs. 1, A.), ebenso eine Bindungswirkung für die Gerichte haben wie ein (gegebenenfalls fehlerhafter) Gerichtsentscheid, auf dessen Anfechtung eine Partei – auch hier unter Nutzung ihrer Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand – verzichtet hat. Zudem dürfen die Folgen des vom Kläger im negativen Feststellungsverfahren gewählten Klagerückzugs nicht auf den Beklagten abgewälzt werden, indem von diesem zusätzlich gefordert wird, das Bestehen seiner Forderung in einer Forderungsklage noch zu begründen und zu beweisen, obwohl der Schuldner bereits darauf verzichtet hat, diesen Beweis zu verlangen. Sofern im Übrigen jedenfalls davon auszugehen ist, dass dem Klagerückzug die Präklusionswirkung der materiellen Rechtskraft zukommt (vgl. oben N 5a und 6a), kann der Schuldner in diesem zweiten Prozess keine Tatsachen mehr behaupten, um eine Bestreitung oder Einwendung zu begründen – ausser echte Noven, die ebenso gut in einem direkten Rechtsöffnungsverfahren zulässig wären (Art. 81 SchKG). Eine Beschränkung der Rechtsfolgen des Rückzugs einer negativen Feststellungsklage, indem diesem die Bindungswirkung verneint würde, würde somit entweder den Dispositionsgrundsatz und den Klagerückzug ausser Acht lassen oder dem Gläubiger eine Formalität auferlegen, die nicht einmal einem Interesse des Schuldners entspricht. Schliesslich scheint es der Rechtssicherheit nicht zuträglich zu sein, für Kategorien von Entscheid(surrogat)en, die unter dieselbe Bestimmung fallen (Art. 241 Abs. 2 ZPO), unterschiedliche Grade der materiellen Rechtskraft festzulegen. Da die praktische Konsequenz der fehlenden Bindungswirkung eines Klagerückzugs – den Gläubiger zu zwingen, seine Forderung trotz des Rückzugs zu begründen – weder einer Forderung des Gesetzgebers noch einem Interesse entspricht, ist u.E. davon auszugehen, dass dem Rückzug einer negativen Feststellungsklage in der Tat die (bzw. alle) Wirkungen eines rechtskräftigen Urteils zukommen.

9 Wie dem auch sei, Roma locuta: Der Rückzug einer negativen Feststellungsklage stellt keinen Titel für die definitive Rechtsöffnung dar. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass das BGer die Rechtsprechung in BGE 134 III 656 nicht verleugnet hat, die somit auf die Rechtsöffnung nach Abweisung der negativen Feststellungsklage anwendbar bleiben muss (oben N 5bb-5bc), auch wenn das Urteil einen gewissen Vorbehalt zum Ausdruck bringt (oben N 6b). Darüber hinaus präjudiziert das Urteil die Frage des Umfangs der Rechtskraft nicht, die dem Rückzug einer negativen Feststellungsklage zukommt (oben N 6a und 8).

10 Um beim Rückzug der negativen Feststellungsklage einen Rechtsöffnungstitel zu erhalten, muss der Gläubiger die förmliche Verurteilung des Schuldners zur Zahlung verlangen. Will er vermeiden, im Fall eines Klagerückzugs eine spätere Forderungsklage einreichen zu müssen, muss er im negativen Feststellungsprozess eine Forderungswiderklage einreichen (selbst wenn im Fall, dass der Hauptprozess nicht mit einem Rückzug, sondern mit einer Abweisung endet, diese Abweisung für die Rechtsöffnung ausreichen würde: vgl. zit. BGE 134, N5bb-5bc), die von einem allfälligen Rückzug der Hauptklage unberührt bleibt (vgl. Anm. unter Art. 224, A., insb. BGer 4A_80/2013 vom 30.7.2013 E. 6.4). Aus dem vorliegenden Urteil ergibt sich, dass der Streitgegenstand dieser Widerklage als von jenem der Hauptklage unterschiedlich angesehen wird: Der Lebenssachverhalt und die Parteien sind die gleichen, aber die Rechtsbegehren sind leicht unterschiedlich, da das Leistungsbegehren nicht mit einem Feststellungsbegehren identisch ist (vgl. jedoch BGE 142 III 210 E. 3, oben N 5aa, der impliziert, dass der Streitgegenstand der negativen Feststellungsklage und jener der Leistungsklage für dieselbe Forderung identisch sind). Die Forderungswiderklage ist somit zulässig (vgl. Anm. zu Art. 224 A.). Hingegen ist eine selbständige Forderungsklage aufgrund der Rechtshängigkeit der negativen Feststellungsklage unzulässig (vgl. BGE 128 III 284 E. 3b/bb, Anm. unter Art. 59 Abs. 2 lit. d, 2.b.: Mit Blick auf die Kernpunkttheorie werden die negative Feststellungsklage und die Forderungsklage als identisch erachtet). Auf den ersten Blick verursacht die Widerklage keinen nennenswerten zusätzlichen Aufwand oder Kosten für den Gläubiger, da er im Hauptprozess ohnehin das Bestehen seiner Forderung nachweisen muss (oben N 4); es geht lediglich darum, zusätzlich die Zahlung zu verlangen. Zieht der Schuldner seine Klage jedoch zurück, ist der Gläubiger gut beraten, darauf zu achten, dass der Schuldner seine Widerklage formell anerkennt. Andernfalls wird der Gläubiger gezwungen sein, dieses Verfahren fortzusetzen (das eine eigenständige Existenz behält, vgl. zit. BGer 4A_80/2013), da sonst (unter den Voraussetzungen von Art. 65 ZPO) sein Verzicht die Wirkung eines definitiven Rückzugs hätte, der ihm entgegengehalten werden könnte (Art. 65 und 241 Abs. 2 ZPO), sodass jede Möglichkeit, die definitive Rechtsöffnung zu erlangen, ausgeschlossen wäre. Schliesslich ist die Widerklage nicht mehr möglich, wenn (wie im vorliegenden Fall) die negative Feststellungsklage in einem frühen Stadium des Verfahrens, nämlich vor Ablauf der Klageantwortfrist (Art. 224 Abs. 1 ZPO), zurückgezogen wird. Die Widerklage ist zwar ab Einleitung des Hauptverfahrens zulässig (auch im Schlichtungsverfahren, vgl. Anm. unter Art. 209 Abs. 1 lit. b und in Newsletter 2019-N23; dieses findet jedoch nicht statt, wenn die Hauptklage eine Aberkennungsklage oder eine negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG ist, vgl. Art. 198 lit. e Ziff. 1 und 2 ZPO), der Beklagte hat aber kein Interesse daran, sie vorzubereiten, bevor der Hauptkläger den Kostenvorschuss geleistet hat, d.h. in der Praxis vor dem Zeitpunkt, im dem er zur Antwort aufgefordert wird. In dieser Situation hat er keine andere Möglichkeit, als nach dem Rückzug der Feststellungsklage auf Zahlung zu klagen. Aus dem vorliegenden Urteil ergibt sich daher, dass der Gläubiger im Fall eines Rückzugs gezwungen ist, entweder eine zusätzliche Zahlungsklage einzureichen (Fall eines frühen Rückzugs) oder das vorsorglich eingeleitete Widerklageverfahren fortzusetzen, um einen Rechtsöffnungstitel zu erhalten. In beiden Fällen muss er also seine Forderung noch begründen und nachweisen, obwohl diese Bemühung vom Schuldner nicht mehr verlangt wird und keinem Interesse mehr entspricht (selbst wenn man davon ausgeht, dass der Rückzug für den mit der Forderungsklage befassten Richter keine Bindungswirkung entfaltet; vgl. oben N 5a, N 5ba und N 8), da der Schuldner auf die Bestreitung einer bereits eingeforderten Schuld, die im Zahlungsbefehl, in der Klageschrift und in der Rückzugserklärung bezeichnet wird, verzichtet hat.

Proposition de citation:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2021-N26, Rz…

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