Der Zusammenhang zwischen der teilweisen Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und der Sicherheit für die Parteientschädigung

BGer 4A_269/2020 vom 18.8.2020 E. 3.1.4 und 3.3

Art. 99 Abs. 3, 119 Abs. 3, 3.. Satz, 118 – TEILWEISE GEWÄHRUNG DER UNENTGELTLICHEN RECHTSPFLEGE – NACHTRÄGLICHES GESUCH DES BEKLAGTEN AUF SICHERHEITSLEISTUNG FÜR DIE PARTEIENTSCHÄDIGUNG – RECHTLICHES GEHÖR DES BEKLAGTEN IM VERFAHREN UM UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE UND PFLICHT, DEN ENTSCHEID ZU ÜBERPRÜFEN

[Gesuch des Beklagten um Sicherheitsleistung, das einen Monat nach der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an den Kläger eingereicht wird] Soll die unentgeltliche Rechtspflege die Leistung der Sicherheit für die Parteientschädigung umfassen, ist die Gegenpartei anzuhören (Art. 119 Abs. 3, 3. Satz ZPO). Es handelt sich dabei um eine Konkretisierung des in Art. 29 Abs. 2 BV garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör, der dem Umstand innewohnt, dass die Gegenpartei Gefahr läuft, in einem Recht verletzt zu werden (vgl. BGer 4A_681/2010 vom 7.4.2011 E. 1.6; 4A_366/2013 vom 20.12.2013 E. 3). Muss das Gericht (Art. 119 Abs. 3 ZPO) über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheiden, während der Beklagte noch kein Gesuch auf Sicherheitsleistung gestellt hat, sprechen sich einige Autoren dafür aus, den Beklagte dann anzuhören, wenn zu erwarten ist, dass ein solches Gesuch gestellt wird, was sehr häufig geschehen dürfte, ausser in Fällen einer Befreiung gemäss Art. 99 Abs. 3 ZPO, oder wenn der Beklagte klar zum Ausdruck bringt, dass er auf Sicherheitsleistung verzichten wird. Wurde die Gegenpartei nicht angehört, sind einige Autoren der Meinung, dass der Richter im Rahmen des Verfahrens um unentgeltliche Rechtspflege vorläufig darauf verzichten sollte, über die mögliche Befreiung von einer Sicherheitsleistung zu entscheiden. (E. 3.3) Wurde in BGE 141 III 396 hervorgehoben, dass die teilweisen Mittel der Partei nicht dazu dienen sollen, den Staat zum Nachteil der Gegenpartei zu begünstigen, besteht die Bedeutung dieses Urteils eindeutig nicht darin, den Beklagten um sein verfassungsmässiges rechtliches Gehör bei der Frage der Befreiung von der Sicherheitsleistung zu bringen. Daher darf das Gesuch um Sicherheitsleistung nicht mit der Begründung abgewiesen werden, der Kläger sei von dieser Leistung durch den Entscheid um unentgeltliche Rechtspflege befreit worden, obwohl dieser Entscheid keine Anhörung des Beklagten erwähnt und in keiner Weise darauf hinweist, dass diese Frage erörtert worden wäre. Die für die unentgeltliche Rechtspflege zuständige Behörde muss die Tragweite ihres Entscheids präzisieren bzw. diesen nach Anhörung des Beklagten zur Frage der Befreiung von der Sicherheitsleistung ergänzen. In der Zwischenzeit bleibt das Verfahren betreffend das Gesuch auf Sicherheitsleistung sistiert.

2020-N24 Der Zusammenhang zwischen der teilweisen Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und der Sicherheit für die Parteientschädigung
Bem. F. Bastons Bulletti

1 Im Rahmen eines zivilrechtlichen Zahlungsverfahrens wird dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege insofern teilweise gewährt, als er von der Leistung des Gerichtskostenvorschusses und einem Teil seiner Anwaltskosten befreit wird. Einen Monat später verlangt die Beklagte unter Berufung auf die Mittellosigkeit des Klägers die Leistung einer Sicherheit für ihre Parteientschädigung. Der erstinstanzliche Richter gibt dem Gesuch statt; er geht davon aus, dass die zuvor gewährte unentgeltliche Rechtspflege für den Gerichtskostenvorschuss die Beklagte nicht von der Leistung einer Sicherheit befreit, zumal die Beklagte im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege nicht angehört wurde. Auf Beschwerde des Klägers hin weist der Gerichtshof das Gesuch auf Sicherheitsleistung aufgrund der Rechtsprechung ab (BGE 141 III 369 E. 4.3.2-4.3.3, Anm. unter Art. 118, Abs. 2, 2). Aufgrund seiner Ansicht, dieser BGE bezeichne den Kostenvorschuss und die Leistung einer Sicherheitsleistung als gleichgestellt, geht der Gerichtshof davon aus, dass es sich aufgrund der dem Kläger im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege gewährten Befreiung des Kostenvorschusses aufdrängt, jenen auch von der Sicherheitsleistung zu befreien. Die Beklagte und Gesuchstellerin richtet erfolgreich eine Beschwerde ans BGer.

2 In bestimmten, in Art. 99 Abs. 1 ZPO vorgesehenen Fällen kann der Beklagte vom Kläger verlangen, dass er ihm eine Sicherheit für seine Prozessentschädigung leistet. Wird die Sicherheit nicht geleistet, ist die Rechtsfolge die gleiche wie bei Nichtzahlung des Gerichtskostenvorschusses gemäss Art. 98 ZPO: Auf die Klage wird nicht eingetreten (Art. 101 Abs. 3 ZPO).

3 Wird dem Gesuchsteller jedoch die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, kann er von der Sicherheitsleistung wie vom Kostenvorschuss befreit werden (Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO). Ist er nur teilweise mittellos (verfügt er insb. über einen positiven Saldo, der aber nicht ausreicht, um die Gerichts- und Anwaltskosten innerhalb eines Jahres, in komplexen Fällen innerhalb von zwei Jahren zu begleichen; vgl. Anm. unter Art. 118 Abs. 2, 2.), wird die unentgeltliche Rechtspflege bloss teilweise gewährt (Art. 118 Abs. 2 ZPO). In diesem Fall hat das BGer bereits entschieden (BGE 141 III 369 E. 4.3.2-4.3.3, Anm. unter Art. 118 Abs. 2, 2.), dass der Kläger nicht von der Zahlung der vom Beklagten verlangten Sicherheiten befreit werden kann, während er zur Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses verpflichtet ist. Denn die wirtschaftliche Last der Prozesskostenhilfe würde dann allein dem Beklagten und nicht dem Staat auferlegt. Andererseits ist es zulässig, den Kläger von diesen beiden Zahlungen zu befreien, ihm aber die Bestellung eines Rechtsbeistands zu verweigern (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO; zit. BGE 141, E. 4.3.3).

4 In der Folge bestätigte das BGer diese Rechtsprechung bzw. verstärkte sie sogar, indem es präzisierte, dass «Sicherheitsleistungen und Kostenvorschuss gleichgestellt sind»; es hob somit einen Entscheid auf, in dem der Richter den Kläger zur Sicherheitsleistung verpflichtet hatte, obwohl er ihm zuvor die unentgeltliche Rechtspflege für Gerichtskosten und -Vorschüsse gewährt und diesen Entscheid nicht in Frage gestellt hatte (BGer 5A_886/2017 vom 20.3.2018 E. 5.2, Anm. unter Art. 118 Abs. 2, 2). Anders gesagt: Heisst das Gericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gut, indem es den Kläger von der Zahlung des Kostenvorschusses befreit, kann es ihn nicht in der Folge zur Sicherheitsleistung verpflichten, zumindest nicht, ohne seinen früheren Entscheid über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in Frage zu stellen. Auch wenn in einem solchen Fall der Staat gegenüber dem Beklagten wirtschaftlich nicht begünstigt wird (vgl. zit. BGE 141, wonach es ausgeschlossen ist, vom Kläger Kostenvorschüsse zu verlangen, wenn er gleichzeitig von der Sicherheitsleistung befreit wird), sind im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege Kostenvorschüsse und Sicherheitsleistung gleich zu behandeln. In einem weiteren Urteil zog das BGer jedoch in Zweifel, dass die Rechtsprechung im zit. BGE 141 dann als Präzedenzfall dienen könne, wenn das Gericht, das zunächst dem Kläger die Befreiung vom Kostenvorschuss verweigert hatte, über ein ein Jahr später gestelltes Gesuch auf Sicherheitsleistung entscheiden muss und die Befreiung des Klägers von der Sicherheitsleistung mit der Begründung nicht ausschliesst, dass der Kläger in der Zwischenzeit mittellos geworden ist (BGer 5A_863/2017 vom 3.8.2018 E. 2.5, Anm. unter Art. 118 Abs. 2, 2.).

5 Im hier erörterten Fall ist die Rechtslage ähnlich wie im Urteil 5A_886/2017: Eine Sicherheitsleistung wird verlangt, obwohl der Kläger bereits teilweise im Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege (Befreiung vom Prozesskostenvorschuss) steht. Das BGer hat jedoch die in diesem Urteil gewählte Lösung differenziert, indem es die vom Gerichtshof in einem anderen, ähnlichen Fall bereits gewählte Lösung (ACJC/264/2014 vom 28.2.2014; vgl. E. 3.2 des Urteils) übernommen hat: Wurde dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege bereits teilweise gewährt – im Sinne einer Befreiung vom Kostenvorschuss –, ohne den Beklagten anzuhören (gemäss der nach Art. 119 Abs. 3 ZPO geltenden Regel, sofern der Kläger die Befreiung von der Sicherheitsleistung nicht beantragt hat), genügt ein Hinweis auf diesen Entscheid nicht, um das Gesuch auf Sicherheitsleistung abzuweisen. Der Anspruch des Beklagten, der nun diese Sicherheit verlangt, auf rechtliches Gehör muss gemäss Art. 119 Abs. 3, 3. Satz ZPO vorab gewährt werden, was die Wiederaufnahme des Verfahrens um unentgeltliche Rechtspflege voraussetzt – ausser natürlich im Fall, dass der Kläger keine Befreiung von der Leistung einer Sicherheit beantragt. Der Richter muss (erneut) über den Umfang der unentgeltlichen Rechtspflege entscheiden, dies mit Blick auf die Entwicklung der Situation des Klägers und die voraussichtliche Höhe der Prozess- und Parteikosten. Dem steht die Rechtskraft des früheren Entscheids über die unentgeltliche Rechtspflege nicht entgegen: Dieser Entscheid ist nur vorläufiger Natur und entfaltet keine materielle Rechtskraft; eine Änderung oder Aufhebung ist möglich (vgl. zum Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege Art. 120 ZPO; s. auch Anm. unter Art. 121, E.). Wird der Kläger in diesem Rahmen nicht von der Sicherheitsleistung befreit, ist dann über das Gesuch des Beklagten (Begründetheit, Höhe, Art und Weise der Sicherheitsleistung) zu entscheiden. Gleichzeitig wird das Verfahren in der Sache bis zum Entscheid über die Änderung der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. über das Gesuch auf Sicherheitsleistung sistiert. Denn es ist dem Beklagten nicht zuzumuten, dass er insb. eine Klageantwort vorbereitet und die entsprechenden Kosten trägt, solange der Ausgang seines Gesuchs auf Sicherheitsleistung nicht bekannt ist. Andernfalls läuft er Gefahr, dass ihm, wenn seinem Gesuch endgültig entsprochen und die Sicherheit nicht geleistet wird, unnötig Kosten entstanden sind, die letztlich nicht eingebracht werden können.

6 Die Lösung ist überzeugend: Einerseits ist der Anspruch auf rechtliches Gehör zu gewähren, der dem Beklagten in Art. 119 Abs. 3 Satz 3 ZPO insofern eingeräumt wird, als der Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege seine Rechtslage (d.h. sein Recht auf Sicherheitsleistung) berühren kann. Andererseits kann eine Überprüfung des Entscheids über die unentgeltliche Rechtspflege auch im Lichte neuer Umstände gerechtfertigt sein, die im Zeitpunkt des Gesuchs um Befreiung von der Sicherheitsleistung entstanden oder entdeckt worden sind. Darüber hinaus ist es sinnvoll, den Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege vorgängig zu überprüfen: Mit dem neuen Entscheid – der je nach Kanton nicht notwendigerweise in dieselbe Zuständigkeit fällt wie das Gesuch um Sicherheitsleistung – kann das Gesuch um Sicherheitsleistung gegenstandslos werden, wenn und solange der Gesuchsteller nach Art. 118 lit. a ZPO von der Sicherheitsleistung befreit wird. Hingegen präjudiziert die Weigerung, den Kläger von der Sicherheitsleistung zu befreien, den Entscheid über das Gesuch um Sicherheitsleistung nicht. Dies liegt auf der Hand, wenn diese Weigerung wegen Aussichtslosigkeit i.S.v. Art. 117 lit. b ZPO erfolgt (vgl. Anm. unter Art. 120, insb. BGer 5A_305/2013 vom 19.8.2013 E. 3.3), oder wenn die Sicherheitsleistung aufgrund des Wohnsitzes oder Sitzes des Klägers im Ausland oder wegen Schulden für Prozesskosten aus früheren Verfahren verlangt wird (Art. 99 Abs. 1 lit. a und c ZPO), also aus Gründen, die sich nicht auf die allgemeine finanzielle Lage des Klägers beziehen. Auch die Tatsache, dass der Kläger nicht mittellos nach Art. 117 lit. a ZPO ist, schliesst nicht aus, dass eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung besteht (Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO), insb. wenn eine gegen den Kläger (widerklageweise) erhobene Forderung sein Vermögen bei weitem übersteigt (vgl. Anm. unter Art. 99 Abs. 1 lit. d, insb. BGer 5A_221/2014 vom 10.9.2014 E. 3).

7 Drei Hypothesen sind noch zu klären.

7a Wurde der Kläger im ersten Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege zur Zahlung des Kostenvorschusses verpflichtet, kann er – dem zit. BGE 141 (N 3) folgend – nicht zum Nachteil des Beklagten von der Sicherheitsleistung befreit werden. Allerdings ist der im zit. Urteil 5A_863/2017 (N 4 i.f.) in Betracht gezogene Fall vorzubehalten, in dem sich die Situation in der Zwischenzeit geändert hat, sodass der Kläger nun mittellos ist. U.E. ergibt sich diesfalls aus dem Urteil BGE 141, dass zunächst der Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege dahingehend zu ändern ist, dass der Kläger sowohl vom Kostenvorschuss als auch von der Sicherheitsleistung befreit wird; gegebenenfalls wird diese Befreiung nur teilweise gewährt, jedenfalls aber für beide Zahlungen im gleichen Umfang. 

7b Wurde dem Kläger im früheren Verfahren uneingeschränkt die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, ohne aber den Beklagten anzuhören und die Frage der Sicherheitsleistung zu prüfen, ist u.E. gleich vorzugehen wie im Fall der teilweise gewährten unentgeltlichen Rechtspflege (oben N 5-6): Es kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, dass der Kläger ebenfalls von der Sicherheitsleistung befreit wird; auch wenn der Entscheid diese Befreiung ausdrücklich erwähnt, ist er mangelhaft, da der Beklagte nicht angehört wurde. Auch hier ist daher der Entscheid um unentgeltliche Rechtspflege zunächst – insb. im Lichte der Stellungnahme des Beklagten und allfälliger neuer Tatsachen – zu überprüfen. Um Schwierigkeiten zu vermeiden, wäre es wohl vorzuziehen, der im Urteil erwähnten Lehrmeinung zu folgen (E. 3.1.4): Hört der Richter den Beklagten im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege nicht an, muss er vorläufig auf die Befreiung des Klägers von der Sicherheitsleistung verzichten (CR CPC-Tappy Art. 118 N 6; auch zit. ACJC/264/2014 [N 5] E. 2.2-2.3).

7c Wurde der Beklagte im früheren Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege angehört, sind u.E. zwei Hypothesen zu unterscheiden:

– der Kläger wurde nicht von der Sicherheitsleistung befreit. In diesem Fall kann das später erfolgende Gesuch um Sicherheitsleistung direkt beurteilt werden. Es kann jedoch abgewiesen werden, insb. mit der Begründung, der Kläger sei bereits vom Prozesskostenvorschuss befreit worden (zit. BGer 5A_886/2017, N 4); der Beklagte, der bereits im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege angehört worden ist, wird wahrscheinlich keine Überprüfung dieser Befreiung verlangen können, zumindest dann nicht, wenn keine neuen Elemente vorliegen. Wird dem Gesuch auf Sicherheitsleistung hingegen stattgegeben, so kann der Kläger noch eine Ausdehnung der unentgeltlichen Rechtspflege, nämlich die Befreiung von der Sicherheitsleistung, verlangen; weist er nach, dass der ihm zur Verfügung stehende Saldo es ihm nicht erlaubt, die beiden Posten (Kostenvorschuss und Sicherheit) innerhalb von ein oder zwei Jahren zu bezahlen, so wird der ursprüngliche Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege nach dem ihm zur Sicherheitsleistung verpflichtenden Entscheid geändert (vgl. zit. BGer 5A_886/2017, E. 3.3, Anm. unter Art. 121, E.); 

– der Kläger wurde von der Sicherheitsleistung befreit, und der Beklagte hat gegen diesen Entscheid keine (oder eine erfolglose) Beschwerde (Art. 121 ZPO) eingereicht (zur Beschwerdelegitimation des Beklagten in diesem Fall, vgl. Anm. unter Art. 119 Abs. 3, 8., z.B. BGer 5A_126/2014 vom 10.7.2014 E. 1.2 n.v. in BGE 140 III 444): Diese Befreiung legt sein Gesuch auf Sicherheitsleistung lahm, vorbehältlich eines (kaum wahrscheinlichen) eventuellen Entzugs der unentgeltlichen Rechtspflege des Klägers (Art. 120 ZPO).

Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2020-N24, n°…

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