Hängt die im Prozess zur Anwendung gelangende Verfahrensart von der Zulässigkeit der Widerklage ab, so droht dem Hauptkläger durch die Verfügung, mit welcher das Gericht sich weigert, einen selbständigen Zwischenentscheid i.S.v. Art. 237 ZPO über die Zulässigkeit dieser Widerklage zu fällen, ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Denn diese Verfügung bedeutet, dass der Hauptkläger seine Klage nach den Regeln des ordentlichen Verfahrens durchfechten muss und ihm dadurch die Vorteile des vereinfachten Verfahrens abhandenkommen, ohne dass vorab geprüft worden wäre, ob der Wechsel ins ordentliche Verfahren gerechtfertigt ist. Daher ist die gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde zulässig. Auf Antrag der klagenden Partei muss das erstinstanzliche Gericht vorgängig über die Zulässigkeit der negativen Feststellungswiderklage und somit über die auf die Hauptklage anwendbare Verfahrensart entscheiden.
2021-N5 Negative Feststellungswiderklage: Der Hauptkläger kann eine vorgängige Prüfung der Zulässigkeit verlangen
Bem. F. Bastons Bulletti
1 Der Beklagte schliesst auf Abweisung einer – nicht als Teilklage angekündigten – Klage mit einem Streitwert von weniger als CHF 30’000.- und reicht gleichzeitig eine Widerklage ein, deren Streitwert CHF 30’000.- übersteigt; zudem schliesst er auf negative Feststellung weiterer Ansprüche des Hauptklägers, die in der Klage nicht geltend gemacht werden, aber Gegenstand einer vom Hauptkläger gegen den Widerkläger eingeleiteten Betreibung sind. Zur Einreichung einer Replik und einer Widerklageantwort aufgefordert, beantragt der Hauptkläger, dass das Gericht durch selbständigen Entscheid i.S.v. Art. 237 ZPO über die Zulässigkeit der Widerklage und, falls es die Zulässigkeit bejaht, über die anwendbare Verfahrensart entscheidet. Das Gericht erklärt dieses Gesuch für unzulässig und teilt mit, dass beide Klagen im ordentlichen Verfahren behandelt werden. Der Hauptkläger ficht diese Verfügung mit Beschwerde an. Das Obergericht erklärt diese Beschwerde mit der Begründung für unzulässig, die Beschwerde richte sich gegen eine prozessleitende Verfügung gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO, und die Voraussetzung des drohenden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils sei nicht erfüllt. Das BGer heisst die Beschwerde in Zivilsachen des Hauptklägers gut. Es erwägt, die Beschwerde sei zulässig gewesen; zudem weist es das Gericht an, die Zulässigkeit der Widerklage vorgängig zu prüfen.
2 Die Weigerung, durch separaten Entscheid i.S.v. Art. 237 ZPO über die Zulässigkeit einer (Wider-)Klage zu entscheiden, stellt eine prozessleitende Verfügung dar, gegen die die sofortige Beschwerde nur dann zulässig ist, wenn dem Beschwerdeführer durch die Weigerung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO); dies ist in der Regel nicht der Fall (vgl. unten N. 5). Im vorliegenden Fall hängt jedoch, wie das BGer betont (unten N 3), die anwendbare Verfahrensart von der Zulässigkeit der Widerklage ab. Nun kann aber nach seiner Rechtsprechung (E. 1 i.f. des Urteils) die Wahl der falschen Verfahrensart einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil und damit erst recht einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO bewirken (vgl. BGer 5A_689/2012 vom 3.7.2013 E. 1.1 n.v. in BGE 139 III 368, Anm. unter Art. 319 lit. b Ziff. 2, 3.). Folglich ist die Weigerung, separat über die Zulässigkeit der Widerklage und damit über die anwendbare Verfahrensart zu entscheiden, ebenfalls geeignet, einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil zu verursachen. Die Beschwerde gegen die entsprechende Verfügung war daher entgegen der Auffassung des Obergerichts zulässig. Ausserdem ist die Frage nach der anwendbaren Verfahrensart vor dem Endentscheid zu klären, wenn der Hauptkläger dies beantragt. Daher ist ein separater Entscheid zu fällen.
3 Grundsätzlich hängt die anwendbare Verfahrensart nicht von der Zulässigkeit der Widerklage ab. Vielmehr ist es umgekehrt: Die Widerklage ist nur dann zulässig, wenn sie der gleichen Verfahrensart unterliegt wie die Hauptklage (Art. 224 Abs. 1 i.f. ZPO; BGE 143 III 506 E. 3, Anm. unter Art. 224, B.a.). Anders verhält es sich jedoch im Sonderfall, dass die Widerklage auf die negative Feststellung sämtlicher Ansprüche des Hauptklägers abzielt und als Reaktion auf eine echte Teilklage (mit welcher der Kläger nur einen Teil eines Anspruchs geltend macht; vgl. zit. BGE 143, E. 4, Anm. ibid. und in Newsletter vom 5.10.2017) oder auf eine unechte Teilklage (mit welcher der Kläger nur einen oder einige von mehreren Ansprüchen geltend macht, vgl. BGE 145 III 299 E. 2.3, Anm. ibid. und in Newsletter vom 22.8.2019, 2019-N21 zu BGer 4A_29/2019* vom 10.7.2019) eingereicht wird. Weist der Widerkläger in diesem Fall ein Rechtsschutzinteresse an seiner negativen Feststellungsklage nach (Art. 88 ZPO), ist seine Klage zulässig, auch wenn sie nicht der gleichen Verfahrensart unterliegt wie die Hauptklage (d.h. meistens, wenn sie im ordentlichen Verfahren zu behandeln ist, während die Hauptklage im vereinfachten Verfahren behandelt werden muss). Es ist diesfalls vielmehr die Hauptklage, die zusammen mit der Widerklage im ordentlichen Verfahren zu behandeln ist (vgl. BGE 145 III 299, kürzlich bestätigt in BGer 4A_529/2020* vom 22.12.2020 E. 2, Anm. ibidem und in Newsletter 2021-N3).
4 Zwar hat der Hauptkläger im vorliegenden Fall offenbar nicht angegeben, dass er eine Teilklage erhebt. Dies ändert jedoch u.E. nichts an den Grundsätzen, die für die Zulässigkeit der negativen Feststellungswiderklage gelten. In unserem Kommentar zu BGE 145 III 299 (zit. Newsletter 2019-N 21, Nr. 11d) haben wir die Auffassung vertreten, dass auch dann, wenn die Hauptklage nicht klar ersichtlich eine unechte Teilklage ist, der Hauptkläger also wie im vorliegenden Fall weitere Ansprüche gegen den Beklagten nicht ausdrücklich vorbehalten hat (verdeckte Teilklage), eine Widerklage auf negative Feststellung aller Ansprüche des Hauptklägers unabhängig von der Voraussetzung der Identität der anwendbaren Verfahrensart zulässig ist, sodass gegebenenfalls die gesamte Sache im ordentlichen Verfahren zu behandeln ist. Denn es besteht kein Unterschied zwischen einer unechten Teilklage und einem Verzicht des Klägers auf die Häufung aller seiner Ansprüche in derselben Klage i.S.v. Art. 90 ZPO; insb. ändert der Umstand, ob der Kläger erklärt oder nicht, andere Ansprüche vorzubehalten, nichts an seiner Klage und grundsätzlich an der Möglichkeit, in einem späteren Prozess die nicht angerufenen Ansprüche geltend zu machen. Es besteht daher kein Grund, die Widerklage auf negative Feststellung der Ansprüche des Hauptklägers unterschiedlich zu behandeln, je nachdem, ob dieser die (noch) nicht eingeklagten Ansprüche vorbehalten hat oder nicht. Hingegen muss der Widerkläger in jedem Fall ein Rechtsschutzinteresse an seiner Feststellungsklage dartun, was voraussetzt, dass die Hauptklage eine Ungewissheit zur Folge hat, die die Feststellungsklage rechtfertigt (zit. BGE 145 III 299 E. 2.3–2.4; s. auch Anm. unter Art. 88, A.; auch zit. Newsletter 2019-N21 Nr. 6, 6c: Bei einer (allenfalls verdeckten) unechten Teilklage ist diese Voraussetzung u.E. dann erfüllt, wenn die in der Hauptklage und in der Widerklage anvisierten Ansprüche voneinander abhängen). Ist dies nicht der Fall, ist die Widerklage unzulässig, und das vereinfachte Verfahren bleibt anwendbar. Wird hingegen ein Feststellungsinteresse dargetan, sodass die Widerklage zulässig ist, ist der ganze Prozess im ordentlichen Verfahren durchzuführen. Es ist daher klar, dass – wie das BGer ausführt (E. 2.1 i.f. des Urteils) – die im vorliegenden Fall anwendbare Verfahrensart von der Zulässigkeit der negativen Feststellungswiderklage abhängt.
5 Es ist anerkannt, dass eine Verfügung, mit der der Erlass eines separaten Entscheids i.S.v. Art. 237 ZPO über die Zulässigkeit oder über eine andere Frage verweigert wird, deren Beantwortung den Prozess sofort beenden könnte, nur dann mit Beschwerde anfechtbar ist, wenn diese Weigerung einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO bewirken kann (oben N 2; vgl. OGer/ZH vom 6.2.2014 (PC130056) E. 8.1, Anm. unter Art. 319 lit. b Ziff. 2, 3.). Nun ist dies aber grundsätzlich nicht der Fall, denn die Parteien haben keinen Anspruch darauf, dass das Gericht über eine Prozessvoraussetzung separat entscheidet, auch wenn ein Entscheid über diesen Punkt geeignet ist, den Prozess – oder einen Teil des Prozesses, wie z.B. bei einem (Teil-)Entscheid über die Zulässigkeit der Widerklage – zu beenden und Zeit und Kosten zu sparen. Der Erlass eines Entscheids über die Zulässigkeit steht im Ermessen des angerufenen Gerichts; ausser bei ausserordentlichen Umständen rechtfertigt die Gefahr, dass das Verfahren fortgesetzt wird und die Unzulässigkeit erst später – nach Aufwänden, die sich als unnötig erweisen – festgestellt wird, für sich allein genommen keine sofortige Beschwerde (vgl. zit. OGer/ZH, E. 8.2; vgl. auch Anm. unter Art. 60, B., und unter Art. 237, Abs. 1, B., insb. BGer 5A_73/2014 vom 18.3.2014 E. 2.3; BGE 140 III 159 E. 4.2.4).
6 Anders verhält es sich jedoch, wie das BGer hier einräumt, wenn die im konkreten Fall anwendbare Verfahrensart von der Zulässigkeit der (negativen Feststellungs-)Widerklage abhängt. Denn es geht diesfalls nicht nur um die Gefahr, Prozesshandlungen vorzunehmen (Widerklageantwort, Beweisabnahme usw.), die sich letztlich als unnötig erweisen, sondern es geht für den Hauptkläger darum, den gesamten Prozess in einer Verfahrensart führen zu müssen, die er nicht gewählt hat und die für ihn ungünstiger ist, ohne dass geprüft worden wäre, ob der Wechsel der Verfahrensart tatsächlich gerechtfertigt ist. In diesem Fall ist der drohende Nachteil in der Tat nicht leicht wiedergutzumachen (und gemäss der Rechtsprechung des BGer zu Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG sogar nicht wiedergutzumachen, vgl. BGer 5A_689/2012 vom 3.7.2013 E. 1.1 n.v. in BGE 139 III 368, zitiert in E. 1 i.f. des Urteils). Denn ein Endentscheid, in dem die Unzulässigkeit der Widerklage und damit die Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens allenfalls festgestellt würde, würde den durch einen im ordentlichen Verfahren geführten Prozess entstandenen Nachteil nicht vollständig ersetzen. Die Weigerung, einen Zwischenentscheid zu dieser Frage zu fällen, muss daher mit einer sofortigen Beschwerde i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO angefochten werden können. Daher war die kantonale Beschwerde des Hauptklägers zulässig.
7 Obwohl die Beschwerde in Zivilsachen nur die Zulässigkeit der kantonalen Beschwerde betraf, liefert das BGer noch eine Präzisierung in Bezug auf die Begründetheit dieser Beschwerde (E. 3 des Urteils): Bestreitet der Hauptkläger die Zulässigkeit der negativen Feststellungswiderklage und hängt (wie dies häufig der Fall ist) ein Wechsel der auf die Hauptklage anwendbaren Verfahrensart von dieser Zulässigkeit ab, kann der Hauptkläger auf Antrag hin einen separaten Entscheid zu diesem Punkt erwirken. Denn in diesem Fall geht es nicht nur um die Frage, ob die Widerklage zulässig ist (was an sich nicht erlaubt, einen separaten Entscheid nach Art. 237 ZPO zu fordern, vgl. oben N 5), sondern vor allem auch darum, ob der Hauptkläger nun um die Vorteile des von ihm gewählten vereinfachten Verfahrens gebracht wird und seine Klage im ordentlichen Verfahren durchsetzen muss, das er nicht will. Mit der Klärung dieser Frage kann nun aber nicht bis zum Endentscheid gewartet werden, da es sonst für den Beklagten genügen würde, eine negative Feststellungswiderklage einzureichen, selbst wenn er daran kein Rechtsschutzinteresse hat, um dem Hauptkläger sofort alle Vorteile der von ihm gewählten Verfahrensart zu nehmen. Je nachdem, ob es die Zulässigkeit der Widerklage bejaht oder nicht, erlässt das Gericht dann entweder einen Teil-Zwischenentscheid gemäss Art. 237 ZPO, in dem es die Zulässigkeit der Widerklage und die Anwendung des ordentlichen Verfahrens anerkennt, oder einen Teil-Endentscheid (Art. 236 ZPO) auf Unzulässigkeit der Widerklage, in dem es feststellt, dass der Prozess im vereinfachten Verfahren zu führen ist. In beiden Fällen ist sein Entscheid je nach dem Streitwert (der sich mit Blick auf die in der gesamten Streitsache umstrittenen Rechtsbegehren bestimmt, vgl. Anm. unter Art. 308 Abs. 2, 2.) mit sofortiger Berufung oder Beschwerde anfechtbar.
8 Diese Lösung, von der das BGer betont, dass sie nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Antrag des Hauptklägers Anwendung findet, scheint uns ein begrüssenswerter Gegenzug zu der dem Beklagten bei einer (offenen oder verdeckten) Teilklage weitgehend offenstehenden Möglichkeit zu sein, dem Hauptkläger die Vorteile dieser Teilklage – zu denen häufig die Anwendung der Regeln des vereinfachten Verfahrens zählt, nämlich geringere Kosten, weniger Formalitäten und das Eingreifen des Richters gemäss Art. 247 ZPO – durch Einreichen einer Widerklage auf negative Feststellung der gesamten Forderung (oder der Forderungen) des Hauptklägers zu nehmen. Der Hauptkläger wird daher gut beraten sein, bereits beim Einreichen einer derartigen Widerklage zu beantragen, dass deren Zulässigkeit vorab geprüft wird.
Zitationsvorschlag:
F. Baston Bulletti in Newsletter ZPO Online 2021-N5, Rz…
