Rechtsmittelfrist, unrichtige Rechtsmittelbelehrung – Der Anwalt, der zu viel wusste

BGer 5A_706/2018 vom 11.1.2019 E. 3.3

Art. 122 Abs. 1 lit. a und Abs. 2, 121, 110, 52 - FESTSETZUNG DER ENTSCHÄDIGUNG DES UNENTGELTLICHEN RECHTSBEISTANDES – UNRICHTIGE RECHTSMITTELBELEHRUNG – GRENZEN DES VERTRAUENSSCHUTZES – BESCHWERDEFRIST

Zwar wird gemäss Rechtsprechung vom Beschwerdeführer, selbst wenn er Rechtsanwalt ist, nicht verlangt, dass er neben dem Gesetzestext auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder Literatur nachschlägt, um die Richtigkeit der Rechtsmittelbelehrung zu überprüfen. Bei einem Anwalt muss sich man daher einzig fragen, ob er den Fehler in der Rechtsmittelbelehrung durch eine blosse systematische Lektüre des Gesetzestextes hätte entdecken können (vgl. oben E. 3.1). Der vorliegende Fall weist jedoch die Besonderheit auf, dass aus dem – in diesem Punkt unbestrittenen – angefochtenen Urteil hervorgeht, dass der Beschwerdeführer vom – zudem in SZZP 2016 S. 495 veröffentlichten – Urteil 5A_120/2016 Kenntnis hatte. Nun betrifft aber diese Angelegenheit die Waadtländer Praxis, wonach der Entscheid über die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes auch dann der Beschwerdefrist von zehn Tagen gemäss Art. 321 Abs. 2 ZPO unterliegt, wenn diese Entschädigung im Sachentscheid festgesetzt wurde. Zwar verkompliziert diese Praxis die Einlegung eines Rechtsmittels, und eine Lösung, in der die Frist zur Anfechtung des Entscheids über die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes mit jener zur Anfechtung des Sachentscheids übereinstimmen würde, hätte den Vorteil der Einfachheit. Nichtsdestoweniger wurde diese Praxis im obenerwähnten, dem Beschwerdeführer bekannten Urteil als willkürfrei erachtet. Damit kann sich dieser nicht auf seine Gutgläubigkeit berufen, um den Mangel einer verspäteten Beschwerdeeinreichung zu beheben, sodass sich seine Rüge als unbegründet erweist.

2019-N14 Rechtsmittelfrist, unrichtige Rechtsmittelbelehrung – Der Anwalt, der zu viel wusste
Bem. F. Bastons Bulletti

1 Zusammen mit der formellen Berichtigung eines Sachentscheids – eines Scheidungsurteils – setzt ein Waadtländer Richter die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes einer der Parteien fest. In der Rechtsmittelbelehrung wird – wie im ursprünglichen Urteil – auf die Möglichkeit einer Berufung innert einer Frist von 30 Tagen hingewiesen. Rund 20 Tage später reicht der Rechtsanwalt Berufung ein; am nächsten Tag weist er in einem Schreiben darauf hin, dass unter « Berufung » « Beschwerde » zu verstehen sei. Die Beschwerdekammer tritt auf das Rechtsmittel wegen Verspätung nicht ein. Vor dem BGer beruft sich der Anwalt vergeblich auf den Fehler in der Rechtsmittelbelehrung sowie auf den Vertrauensschutz. Das BGer erwägt, dass der Rechtsbeistand gemäss den Feststellungen der Beschwerdekammer das – ebenfalls in Rahmen einer Waadtländer Angelegenheit gefällte – Urteil BGer 5A_120/2016 vom 26.5.2016 (vgl. Anm. insb. unter Art. 110, B. und Art. 52, C.c. sowie in Newsletter vom 14.7.2016) erwähnt habe, in dem das BGer erwogen hatte, es sei nicht willkürlich, die Frist zur Beschwerde gegen die Festsetzung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes auf zehn Tage festzusetzen (zit. Urteil, E. 2.1). Da der Anwalt nicht bestreitet, diese Rechtsprechung tatsächlich zu kennen, kann er sich nicht mehr auf den Vertrauensschutz berufen.

2 Grundsätzlich darf der Partei, die sich auf eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlässt, daraus kein Nachteil erwachsen (vgl. Anm. unter Art. 52, C.c.). Allerdings wird dieser Grundsatz bei Rechtsanwälten relativiert, weil diese einem strengeren Massstab unterliegen: Ein Anwalt kann sich nicht auf den Schutz seines guten Glaubens berufen, wenn er es unterlassen hat, die Richtigkeit der Rechtsmittelbelehrung durch eine « Grobkontrolle » des Gesetzestextes zu überprüfen. Es wird vom Anwalt indes nicht erwartet, dass er noch weitere Abklärungen vornimmt und insbesondere auch noch die – selbst veröffentlichte – Rechtsprechung oder die Literatur nachschlägt (BGE 141 III 270 E. 3.3; BGE 138 I 49 E. 8.3.2 und 8.4, Anm. unter Art. 52, C.c.).

3 Auch wenn im erörterten Urteil an diese Grundsätze erinnert wird, muss festgestellt werden, dass davon zumindest im vorliegenden Fall abgewichen wird. Im vom Anwalt erwähnten Urteil (zit. BGer 5A_120/2016, N 1) hatte das BGer nämlich festgehalten, dass die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung dem Rechtsbeistand, der sich darauf verlassen hatte, nicht schaden darf, da sich die Beschwerdefrist im Bereich der Anfechtung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht aus dem Gesetzestext, sondern einzig aus der Praxis des Kantonsgerichts ergibt. Zudem war dieses Urteil nicht einmal in der Amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichts (BGE) veröffentlicht worden. Darüber hinaus beschränkte sich in jener Angelegenheit die Prüfungsbefugnis des BGer auf Willkür, und die Lösung, die es damals duldete, findet in der Schweiz bei weitem nicht überall Zustimmung; vielmehr ist die Praxis in diesem Bereich ziemlich uneinheitlich (vgl. Bem. zum zit. Urteil BGer 5A_120/2016 in Newsletter vom 14.7.2016 und unten, N 6). Dennoch war im vorliegenden Fall entscheidend, dass der Anwalt, auch wenn er die zitierte Rechtsprechung weder zu kennen noch nachzuschlagen hatte, diese tatsächlich kannte. Daher hätte er den Fehler des erstinstanzlichen Richters von sich aus korrigieren und die sich aus der Waadtländer Praxis ergebende Frist dennoch einhalten müssen.

4 Wir hoffen, dass der vorliegende Entscheid bloss einen Anwendungsfall des Grundsatzes von Treu und Glauben darstellt und sich daraus keine über den Sonderfall hinausgehenden Folgerungen ziehen lassen. Einem Rechtsanwalt seine tatsächliche Kenntnis einer Rechtsprechung entgegenzuhalten, darf nicht dazu führen, dass die Anwälte inskünftig ganz allgemein alle ihnen zwingend bekannten Entscheide stets präsent haben oder systematisch wieder lesen müssten; insbesondere wenn sich diese Entscheide auf eine kantonale, von anderen Kantonen abweichende Praxis beziehen. Dieser Entscheid kann nicht bedeuten, dass ein Anwalt, der häufig in mehreren Kantonen tätig ist, systematisch überprüfen müsste, ob die ihm eröffnete Rechtsmittelbelehrung der örtlichen Praxis entspricht, und zwar auch dann nicht, wenn er diese z.B. bereits in anderen Angelegenheiten angewandt hat. Trotzdem sollte dieses Urteil die Anwälte zu äusserster Vorsicht ermahnen.

5 Auch befasst sich das BGer hier mit einer Frage, die sich häufig stellt, aber trotzdem mangels Präzisierung im Gesetz je nach Kanton unterschiedlich beantwortet wird. Die dem unentgeltlichen Rechtsbeistand gemäss Art. 122 Abs. 1 lit. a oder Art. 122 Abs. 2 ZPO zugesprochene Entschädigung wird nicht zwingend im Endentscheid festgesetzt (vgl. Anm. unter Art. 122 Abs. 1 lit. a, 2., insb. BGer 5A_689/2015 vom 1.2.2016 E. 5.4). Der unentgeltliche Rechtsbeistand ist berechtigt, diese Entschädigung in eigenem Namen anzufechten (vgl. Anm. ibidem, z.B. BGer 5A_510/2016 vom 31.8.2017 E. 1.4). Zudem ist – falls im Gesetz jegliche Präzisierung fehlt – anerkannt, dass als Rechtsmittel die Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO offen steht, dies in analoger Anwendung entweder von Art. 121 ZPO betreffend die Beschwerde im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. Anm. ibidem, insb. BGer 5A_94/2015 vom 6.8.2015 E. 5) oder von Art. 110 ZPO, in dem die selbständige Beschwerde zur Kostenfrage geregelt ist (zit. BGer 5A_120/2016 E. 2.1).

6 Das Problem liegt in der Beschwerdefrist. Diese beträgt grundsätzlich 30 Tage (Art. 321 Abs. 1 ZPO); sie beträgt aber zehn Tage, wenn der Entscheid im summarischen Verfahren ergangen ist, oder wenn man davon ausgeht, dass es sich um einen prozessleitenden Entscheid handelt (Art. 321 Abs. 2 ZPO). In dieser Beziehung ist die kantonale Praxis sehr uneinheitlich (vgl. Anm. zum zit. Urteil BGer 5A_120/2016 in Newsletter vom 14.7.2016). Einige Kantone unterscheiden je nachdem danach, ob der Entschädigungsentscheid zusammen mit dem Hauptentscheid gefällt wurde oder nicht. Im ersten, in der Praxis häufigsten Fall entspricht die Beschwerdefrist jener, die für das Rechtsmittel gegen den Hauptentscheid gilt. In anderen Kantonen – wie im Kanton Waadt – wird betont, dass sich der Entschädigungsentscheid vom Hauptentscheid unterscheidet, und es wird davon ausgegangen, dass der erstgenannte in allen Fällen im (auf das Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege anwendbaren, Art. 119 Abs. 3 ZPO) Summarverfahren gefällt wird, sodass die Beschwerdefrist zehn Tage beträgt – und während der Ferien nicht stillsteht (vgl. Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). Das BGer wiederholt hier, dass diese letztere Lösung auch dann nicht willkürlich ist, wenn der Entschädigungsentscheid im Hauptentscheid gefällt wird. Hingegen präzisiert es, dass diese Lösung nicht die einfachste ist. Das BGer scheint – u.E. zu Recht – zumindest dann, wenn die Entschädigung im Hauptentscheid festgesetzt wird, eine Frist zu bevorzugen, die jener entspricht, die auf das gegen diesen Entscheid offenstehende Rechtsmittel anwendbar ist. Da bei der Frage nach der Frist die Voraussetzungen für eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung i.S.v. Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG nicht erfüllt sind, bleibt abzuwarten, bis ein unentgeltlicher Rechtsbeistand Entschädigungsansprüche von mehr als Fr. 30’000.- geltend macht, sodass das BGer die Frage mit voller Kognition in rechtlicher Hinsicht prüfen kann.

Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2019-N14, Rz…

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