Bezahlung des Kostenvorschusses – Der Gang in die Verlängerung

OGer ZH vom 5.3.2019 (NG190005 -O/U) E. 4.2 und 4.3 

Art. 144 Abs. 2, 101 Abs. 3 - FRIST ZUR LEISTUNG DES GERICHTSKOSTENVORSCHUSSES – VERWEIGERUNG DER ERSTRECKUNG – NACHFRIST VOR DER NACHFRIST NACH Art. 101 Abs. 3 ZPO

Bei der Frist um Leistung eines Kostenvorschusses handelt es sich um eine gerichtliche Frist, welche gestützt auf Art. 144 Abs. 2 ZPO aus zureichenden Gründen erstreckt werden kann, wenn das Gericht vor Fristablauf darum ersucht wird. Die ersuchende Partei darf davon ausgehen, dass ein innert Frist gestelltes Gesuch behandelt und selbst im Falle der Abweisung desselben eine kurze Nachfrist angesetzt wird, die Frist mithin nicht infolge des abgewiesenen Erstreckungsersuchens als unbenutzt abgelaufen gilt. Davon kann nur abgesehen werden, wenn das Gesuch trölerisch ist, konkrete Anzeichen dafür bestehen, dass die Nachfrist ohnehin nicht genutzt würde oder wenn das Gesuch um Fristerstreckung
in dem Sinne nicht als ernsthaft betrachtet werden kann, weil die Fristerstreckung auf jeden Fall ausgeschlossen ist (vgl. BGer 5A_280/2018 vom 21.9.2018, E. 4.2.; BGer 5A_75/2011 [recte : 4A_75/2011] vom 26.5.2011, E. 2; vgl. auch z.B. OGer ZH PF140019 vom 15. Juli 2014, E. 2.2). (E. 4.3) Auch der Umstand, dass der frühere Fristerstreckung unter dem Hinweis gewährt wurde, die Frist werde “letztmals” erstreckt, steht dem Ansetzen einer Nachfrist nicht entgegen (vgl. BGer 1C_171/2012 vom 13.6.2012 E. 2). (…) Diese Form der Nachfrist ist mit der in Art. 101 Abs. 3 ZPO normierten Nachfrist nicht gleichzusetzen. Eine solche kommt erst zum Zug, wenn die Frist zur Leistung des Vorschusses effektiv verpasst worden ist. Diese ist erst nach unbenutztem Ablauf einer (kurzen) Nachfrist unter Hinweis auf die Säumnisfolgen anzusetzen, und nicht schon im Rahmen der Abweisung des zweiten Fristerstreckungsgesuchs.

2019-N13 Bezahlung des Kostenvorschusses – Der Gang in die Verlängerung
Bem. F. Bastons Bulletti

1 Der Gerichtskostenvorschuss (Art. 98 ZPO) kann sich bis zur Höhe der gesamten mutmasslichen Gerichtskosten erstrecken (Art. 101 ZPO). Im Vorentwurf zur Änderung der ZPO vom 2. März 2018 wird vorgeschlagen, die Vorschüsse auf die Hälfte dieses Betrags zu begrenzen (Art. 98 Abs. 1 VE ZPO 2018), dies insb. mit Blick auf die sehr hohen Tarife, die in einigen Kantonen üblich sind. Bereits heute führt indessen die Bezahlung des Kostenvorschusses nicht selten für jene Kläger zu Problemen, die keine unentgeltliche Rechtspflege in Anspruch nehmen können – was insb. bei juristischen Personen grundsätzlich der Fall ist (vgl. Anm. unter Art. 117, A.). Nun führt aber das Fehlen einer rechtzeitigen Bezahlung zur Unzulässigkeit der Klage (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Zwar kann diese wieder eingereicht werden (vgl. Anm. unter Art. 101 Abs. 3, insb. BGE 140 III 159 E. 4.2.2), doch bedeutet die Unzulässigkeit konkret in der Regel den Verlust der im Schlichtungsverfahren entstandenen Kosten sowie für die einer Verwirkungsfrist unterliegenden Klagen sogar den Untergang des materiellrechtlichen Anspruchs. Im Stadium einer Berufung oder Beschwerde bringt die Unzulässigkeit mit sich, dass der angefochtene Entscheid rechtskräftig wird oder bleiben wird.

2 Unter diesen Umständen kann der Gewährung einer zusätzlichen Frist für die Beibringung der notwendigen Finanzmittel eine entscheidende Bedeutung zukommen. So verhielt es sich wohl im vorliegenden Verfahren, das vor dem Zürcher Mietgericht ablief (wobei daran erinnert wird, dass die Frist zur Anfechtungsklage gemäss Art. 273 OR eine Verwirkungsfrist ist). Der Kläger hatte rechtzeitig eine zweite Erstreckung der Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses verlangt. Das Gericht wies sein Gesuch ab und setzte ihm eine Nachfrist von fünf Tagen, mit dem Hinweis, bei Nichtbezahlung werde die Klage für unzulässig erklärt. Da innert dieser Nachfrist keine Bezahlung erfolgte, fällte das Gericht einen Nichteintretensentscheid. Das OGer/ZH hiess die Berufung des Klägers gut.

3 Einerseits erinnerte das OGer an seine Rechtsprechung in Bezug auf die Erstreckung der Fristen (Art. 144 Abs. 2 ZPO): Wird ein rechtzeitig eingereichtes Gesuch um Erstreckung abgewiesen, muss der Richter dem Gesuchsteller eine kurze Nachfrist zur Vornahme der fraglichen Verfahrenshandlung ansetzen. So läuft dieser nicht Gefahr, dass die Frist bereits geendet hat, wenn er von der Abweisung erfährt. Gleiches gilt auch dann, wenn die Frist, deren Verlängerung verweigert wird, « zum letzten Mal » angesetzt worden ist – unter Vorbehalt eines Rechtsmissbrauchs oder wenn sich herausstellt, dass die Nachfrist ohnehin nicht benutzt wird. Diese Nachfrist ist nicht mit der in Art 101 Abs. 3 ZPO vorgesehenen Nachfrist gleichzusetzen, die ihrerseits erst dann anzusetzen ist, wenn die – gegebenenfalls erstreckte – Frist zur Leistung des Kostenvorschusses geendet hat. Anders gesagt: Die Nachfrist gemäss Art. 101 Abs. 3 ZPO ersetzt die bei der verweigerten Fristerstreckung anzusetzende Nachfrist nicht; vielmehr kommt sie zu dieser hinzu.

4 Es erscheint angezeigt, die sich aus dem Gesetz oder der Rechtsprechung ergebenden Hauptmechanismen zu rekapitulieren, durch welche die Frist zur Bezahlung des Gerichtskostenvorschusses direkt oder indirekt erstreckt wird. Der Fall, in dem der Beklagte Sicherheiten (Art. 99 ZPO) verlangt, sowie der Stillstand der Fristen, den der Kläger je nach dem anwendbaren Verfahren in Anspruch nehmen kann (Art. 145 ZPO), werden ausser Acht gelassen.

5 Zunächst steht gegen die erstinstanzliche Anordnung des Kostenvorschusses die Beschwerde offen (Art. 103 ZPO; Art. 319 lit. b Ziff. 1). Da es sich dabei um eine prozessleitende Verfügung handelt (s. Anm. unter Art. 103 ZPO), beträgt die gesetzliche Beschwerdefrist zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO); geht man davon aus, dass die Verfügung in einem Summarverfahren ergeht, steht diese Frist nicht still (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). Die vorgebrachte Rüge besteht in der Regel in der unrichtigen Rechtsanwendung (Art. 320 lit. a ZPO; Verletzung von Art. 98 und 101 und/oder des kantonalen Tarifs oder sogar von Bestimmungen, in denen die Unentgeltlichkeit des Verfahrens vorgesehen ist), einschliesslich der Ausübung des Ermessens. Insoweit als der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 325 Abs. 1 ZPO), handelt es sich dabei nicht um ein Rechtsmittel, um den Lauf der Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses zu hemmen, es sei denn, die aufschiebende Wirkung würde auf Gesuch hin erteilt. Wird eine Beschwerde nach Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen, wird eine neue Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses angesetzt; diese steht während einem allfälligen Beschwerdeverfahren vor BGer nicht still (zur eingeschränkten Zulässigkeit dieser Beschwerde vgl. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), sie ist aber an sich erstreckbar (s. unten).

6 Sodann wird in der Rechtsprechung angenommen, die Einreichung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege oder sogar um Prozesskostenvorschuss – der der unentgeltlichen Rechtspflege vorgeht (vgl. Anm. unter Art. 117 lit. a, 2.) – bringe bis zum Entscheid über dieses Gesuch eine Art implizite Aufschiebung der für die Bezahlung des Kostenvorschusses angesetzten Frist mit sich (vgl. Anm. unter Art. 101 Abs. 1, insb. BGE 138 III 163 E. 4.2; 138 III 672 E. 4.2.1; BGer 5A_280/2018 vom 21.9.2018 E. 6.3), dies jedoch unter Vorbehalt rechtsmissbräuchlicher Gesuche (ibidem, BGer 5D_32/2017 vom 21.3.2017 E. 4.2). Die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege – die ihrerseits mit Beschwerde anfechtbar ist, vgl. Art. 121 ZPO – führt von Amtes wegen zur Gewährung einer Nachfrist für die Bezahlung des Kostenvorschusses (ibidem, insb. BGer 5A_280/2018 vom 21.9.2018 E. 6.3).

7 Zudem ist die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses i.S.v. Art. 144 Abs. 2 ZPO erstreckbar. Dies setzt ein vor Fristablauf eingereichtes Gesuch sowie hinreichende, dem gerichtlichen Ermessen überlassene Gründe voraus. Unter diesen Voraussetzungen können mehrere Verlängerungen aufeinanderfolgen, und zwar gegebenenfalls auch dann, wenn bereits darauf hingewiesen wurde, die Frist werde nicht (mehr) verlängert (BGer 5A_820/2011 vom 3.8.2011 E. 2.1). Dennoch ist selbst eine erste Erstreckung nicht garantiert (vgl. Anm. unter Art. 144 Abs. 2, A., insb. BGer 5D_21/2013 vom 28.5.2013 E. 5.1.1). Da der Entscheid über das Fristerstreckungsgesuch eine prozessleitende Verfügung darstellt und das Gesetz kein Rechtsmittel vorsieht, kann jener einzig mit Beschwerde unter den restriktiven Voraussetzungen von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO angefochten werden – u.E. stellt die Verweigerung einer Erstreckung der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses keinen Entscheid « über die Leistung von Vorschüssen » i.S.v. Art. 103 ZPO dar, der stets mit Beschwerde nach Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO anfechtbar wäre. Die gesetzliche Beschwerdefrist beträgt zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Da der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 325 Abs. 1 ZPO), wird die Partei von der rechtzeitigen Leistung des Vorschusses nicht befreit, es sei denn, die Gewährung der aufschiebenden Wirkung würde verlangt und erteilt.

8 Wird gegen die Verweigerung der Fristerstreckung keine Beschwerde erhoben oder wird der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt oder wird sie schliesslich abgewiesen, wird dem Gesuchsteller je nach Kanton noch die kurze Nachfrist bleiben, die das OGer/ZH hier gewährt hat. Diese ist jedoch gesetzlich nicht vorgesehen (vgl. Art. 144 ZPO), und die diesbezügliche Praxis scheint nicht einheitlich zu sein (gemäss BGer kann der Gesuchsteller, der die Erstreckung im letzten Moment verlangt hat, die Gefahr einer Weigerung tragen, vgl. Anm. unter Art. 144 Abs. 2, insb. BGer 5D_21/2013 vom 28.5.2013 E. 5.1.2). Die Zürcher Praxis erweist sich daher als grosszügig, insb. dann, wenn das Gesetz wie hier bereits eine Nachfrist vorsieht (Art. 101 Abs. 3 ZPO) oder der Gesuchsteller bereits darauf hingewiesen worden ist, ein erneutes Erstreckungsgesuch werde abgewiesen werden. Allerdings kann diese Nachfrist verweigert werden, z.B. dann, wenn das Gesuch als trölerisch erachtet wird

9 Fällt keine Fristerstreckung mehr in Betracht, kann der Kläger, der den Kostenvorschuss nach Ablauf der Frist noch nicht geleistet hat, noch mit der in Art. 101 Abs. 3 ZPO vorgesehenen Nachfrist rechnen. Zudem ist nicht ausgeschlossen, dass auch diese kurze Nachfrist selbst – wenn auch unter strikten Voraussetzungen (vgl. Anm. unter Art. 101 Abs. 3, insb. BGer 5A_654/2015 vom 22.12.2015 E. 5.1 und 5.2) – verlängert wird (Art. 144 Abs. 2, oben N 7). Bei Abweisung des entsprechenden Erstreckungsgesuches kann jedoch noch eine sehr kurze Nachfrist gewährt werden (vgl. BGer 5A_280/2018 vom 21.9.2018 E. 4.1 und 4.2, Anm. ibidem).

10 Wird schliesslich die Klage mangels Bezahlung innert der Nachfrist gemäss Art. 101 Abs. 3 i.f. ZPO für unzulässig erklärt, steht noch ein Rechtsmittel zur Verfügung: Die Lehre ist über den offenstehenden Rechtsweg uneins. U.E. ist davon auszugehen, dass es sich um einen Entscheid handelt, der das Verfahren i.S.v. Art. 236, 308 Abs. 1 lit. a und 319 lit. a ZPO beendet: Je nach Art der Streitsache ist eine – innert 30 Tage einzureichende, es sei denn, die Sache unterliege dem summarischen Verfahren (Art. 311 Abs. 1 und 314 Abs. 1; Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO) – Berufung oder eine Beschwerde zulässig. Allerdings geht es dabei grundsätzlich nicht darum, die Frist zu erstrecken oder einen Entscheid über den Kostenvorschuss anzufechten, der nicht innert Frist bzw. nicht erfolgreich gemäss Art. 103 ZPO angefochten wurde, sondern darum, den Nichteintretensentscheid zu kritisieren, wobei z.B. dargetan wird, die Frist sei unrichtig berechnet worden, die Bezahlung sei rechtzeitig erfolgt, oder die Partei sei nicht gehörig auf die Rechtsfolgen des Mangels hingewiesen worden (vgl. Anm. unter Art. 101 Abs. 3). Kann keiner dieser Gründe belegt werden, bleibt noch die Wiederherstellung der Frist unter den Voraussetzungen von Art. 148 ZPO (d.h. kein Verschulden oder ein leichtes Verschulden). Der Entscheid in diesen Punkt kann nur dann (je nach der Natur der Sache mit Berufung oder Beschwerde) angefochten werden, wenn die Verweigerung der Wiederherstellung den definitiven Verlust der Klage zur Folge hat (vgl. Anm. unter Art. 149, insb. BGE 139 III 478 E. 4–7).

11 Führen somit mehrere Rechtsbehelfe zu einer – mitunter kurzen – Erstreckung der Frist, liegt es jedoch nahe, dass deren – wenn auch teilweise – Kumulierung als Rechtsmissbrauch des Klägers erachtet werden kann, dem kein Rechtsschutz gewährt wird (Art. 52 ZPO).

12 Es bleibt zu prüfen, was der Beklagte unternehmen kann, der nicht zwingend ein Interesse daran hat, dass sich das Verfahren in die Länge ziehe. Einerseits hat er grundsätzlich zweifellos kein Rechtsschutzinteresse (59 Abs. 2 lit. a ZPO) daran, mit Beschwerde gemäss Art. 103 ZPO die Festsetzung eines seiner Ansicht nach zu niedrigen Kostenvorschusses anzufechten, genauso wenig wie er ein Interesse an der Anfechtung der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an den Kläger hat (Art. 121 ZPO) – es sei denn, er würde dadurch um eine Sicherheitsleistung gebracht, auf die er wahrscheinlich Anspruch hätte (vgl. Anm. unter Art. 121, A., insb. BGer 5A_916/2016 vom 7.7.2017 E. 2.3) – und auch nicht an der Anfechtung der Gewährung eines Prozesskostenvorschusses zulasten eines Dritten. Andererseits kommt ihm bei den Gesuchen auf Fristerstreckung des Klägers nicht einmal zwingend ein Anspruch auf rechtliches Gehör zu, zumindest dann nicht, wenn es um die Leistung des anfänglich verlangten Gerichtskostenvorschusses geht (vgl. BGer 5A_328/2016 vom 30.1.2017 E. 3.3, Anm. unter Art. 101 Abs. 1). Ebenso wenig kann er grundsätzlich die dem Kläger gewährten Fristerstreckungen mangels eines zur Zulässigkeit der Beschwerde (N 7) erforderlichen drohenden nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils i.S.v. Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO anfechten, geschweige denn sich gegen die Gewährung der in Art. 101 Abs. 3 ZPO vorgesehenen Nachfrist wehren oder eine allfällige Wiederherstellung der Frist anfechten (s. Art. 149 ZPO). Indessen kann er jederzeit eine Beschwerde wegen Rechtsverzögerung i.S.v. Art. 319 lit. c und 321 Abs. 4 ZPO in Betracht ziehen (für einen Fall der Gutheissung der Beschwerde vgl. TC/NE vom 8.5.2015 (ARMC.2015.12) E. 3b, Anm. unter Art. 101 Abs. 3).

Zitationsvorschlag:
F. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2019-N13, Rz…

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