Action en constat négatif d’une créance et exécution forcée : faut-il distinguer un retrait d’action d’un rejet ?

TF 5A_383/2020* du 22.10.2021 c. 3, 3.5 - 3.6

Art. 88, 65, 241 al. 2 - ACTION EN CONSTAT NÉGATIF D’UNE DETTE – RETRAIT DE L’ACTION, EFFETS : ETENDUE DE L’AUTORITÉ DE CHOSE JUGÉE (QUESTION LAISSÉE OUVERTE) – TITRE EXÉCUTOIRE ? (RÉPONSE NÉGATIVE) 

Au contraire du rejet d’une action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP ; cf. ATF 134 III 656 c. 5), le retrait d’une action en constat négatif ne vaut pas titre de mainlevée définitive dans une poursuite ultérieure concernant la dette. En effet, dans la procédure en constat négatif, le défendeur (créancier poursuivant) n’a pas formulé de conclusions en paiement devant le tribunal. Même si la demande en constat négatif se réfère à un commandement de payer existant, la conclusion en paiement du créancier que celui-là contient n’est pas une conclusion en paiement formulée en justice ; elle n’en tient lieu, exceptionnellement, que si le tribunal a examiné le fond de la cause. Or, lorsque l’action a été retirée, cet examen fait défaut. Il ne se justifie dès lors pas d’accorder au créancier le privilège, dérogeant au principe selon lequel les décisions constatatoires ne sont pas susceptibles d’exécution forcée, qui lui est donné en cas de rejet de l’action en libération de dette et lui permet d’obtenir la mainlevée définitive alors même que la décision ne comporte pas de condamnation à payer (cf. ATF 134 précité). Le texte de l‘art. 80 al. 2 LP, qui n’assimile pas le retrait d’action à un jugement valant titre de mainlevée définitive, s’avère ainsi pertinent aussi pour le retrait d’une action en constat négatif. Compte tenu de ce résultat, la question de savoir dans quelle mesure le retrait d’une action en constat négatif a autorité de chose jugée en ce qui concerne une action ultérieure en paiement peut ainsi rester ouverte.

2021-N26 Action en constat négatif d’une créance et exécution forcée : faut-il distinguer un retrait d’action d’un rejet ? 
Note F. Bastons Bulletti


1 Après avoir frappé d’opposition deux poursuites dirigées contre elle, une poursuivie introduit deux actions en constat négatif des montants en poursuite. Cependant, après la notification de ses demandes au défendeur poursuivant et sans l’accord de celui-ci, mais avant le dépôt de la réponse, elle retire ces deux actions. Sur cette base, le poursuivant introduit ensuite une demande en paiement, en procédure de protection des cas clairs ; cette demande est déclarée irrecevable, faute de situation juridique claire (cf. TF 4A_24/2018 du 15.6.2018 c. 3.4 – 3.6, note sous art. 88, B. et in newsletter du 23.8.2018). Il introduit alors devant le Tribunal de commerce une demande en procédure ordinaire contre la poursuivie, dans laquelle il demande le paiement des montants auparavant mis en poursuite, ainsi que la mainlevée définitive de l’opposition. Alors que cette procédure est encore pendante, il dépose devant le Tribunal de district une requête de mainlevée définitive de l’opposition formée par la poursuivie dans les deux poursuites susmentionnées. Le tribunal déclare la requête irrecevable. Le tribunal cantonal rejette le recours du poursuivant, qui introduit un recours au TF.

2 Le TF rappelle d’abord sa jurisprudence, selon laquelle la litispendance d’une action en reconnaissance de dette (art. 64 al. 1 lit. a CPC ; art. 59 al. 2 lit. d CPC) ne fait pas obstacle à la recevabilité d’une requête de mainlevée définitive (c. 2 de l’arrêt):  d’une part, le thème des deux procédures n’est pas le même et le complexe de faits décisifs sur lequel reposent les deux demandes doit être considéré dans une optique différente dans l’une et l’autre des procédures, de manière analogue à ce qui est p.ex. le cas dans la relation entre une procédure principale et la procédure de mesures provisionnelles qui en fait partie. D’autre part, les conclusions dans les deux procédures ne sont identiques qu’en ce qui concerne le prononcé de la mainlevée définitive, qui est en outre recherché par des voies différentes, qui ne s’excluent pas. La litispendance de l’action en reconnaissance de dette du recourant ne s’oppose dès lors pas à la recevabilité de sa requête de mainlevée.

3 Le point le plus délicat est ensuite examiné (c. 3 de l’arrêt) : le créancier poursuivant demande la mainlevée définitive de l’opposition en se fondant sur le retrait, par la poursuivie, de l’action en constat négatif de la créance. Il s’agit dès lors de déterminer si le retrait d’une action en constat négatif (action négatoire) vaut titre de mainlevée définitive pour la créance objet de cette action. Après avoir exposé que l’art. 80 al. 2 ch. 1 LP ne mentionne pas le retrait d’action parmi les actes assimilés à un jugement permettant la mainlevée définitive (c. 3.2), le TF s’écarte du raisonnement suivi par la juridiction précédente, selon lequel le retrait d’une action en constat négatif ne déploie pas tous les effets de l’autorité de chose jugée, dans le sens qu’il ne peut pas lier le juge de la mainlevée quant à l’existence de la créance (c. 3.3 – 3.4). Laissant ouverte cette question controversée (cf. c. 3.4), le TF parvient néanmoins à la conclusion que ce retrait ne constitue pas un titre de mainlevée définitive (c. 3.5 – 3.6) et rejette dès lors le recours. L’arrêt, destiné à publication, est ainsi l’occasion d’explorer les particularités et les effets d’une action en constat négatif.

4 L’action en constat négatif tend au constat de l’inexistence d’un droit ou d’un rapport de droit. Lorsqu’elle porte sur une créance, elle présente la particularité d’être introduite par le (prétendu) débiteur ; l’inversion du rôle des parties ne change cependant rien à la répartition des fardeaux de l’allégation et de la preuve : c’est ainsi au créancier (prétendu) et défendeur qu’il incombe d’alléguer et de prouver les faits générateurs de sa créance (ATF 120 II 20 c. 3a). Comme toute action en constat (art. 88 CPC), l’action négatoire suppose que le demandeur établisse son intérêt à l’action (art. 59 al. 2 lit. a CPC), qui au contraire du cas d’une action condamnatoire ou formatrice, n’est pas d’emblée évident (cf. notes sous art. 88, A.1, p.ex.  ATF 131 III 319 c. 3.5). Si l’action tend à un constat négatif, la condition de subsidiarité (cf. notes sous art. 88, A.2.) est remplie : le demandeur (débiteur) ne dispose pas d’une action condamnatoire ou formatrice. Quant à l’intérêt du créancier, qui doit en principe pouvoir choisir le moment auquel il devra établir l’existence de sa créance (cf. notes sous art. 88, A.3., p.ex. ATF 123 III 414 c. 7b), il n’est pas prépondérant lorsque ce créancier a introduit une poursuite : la loi permet en effet au débiteur d’agir en constat négatif de la dette (au for de la poursuite et sans conciliation préalable, art. 198 lit. e ch. 1 et 2 LP) si la mainlevée provisoire a été prononcée (action en libération de dette, art. 83 al. 2 LP), voire plus largement, si la poursuite est en cours (art. 85a LP, dans sa teneur depuis le 1.1.2019 ; auparavant : ATF 141 III 68 c. 2.7, note sous art. 88, A.3, admettant la recevabilité de l’action en constat générale [art. 88 CPC] même introduite par le poursuivi qui a formé opposition, pourvu que la poursuite ne soit pas simplement interruptive de prescription). En dehors du cadre d’une poursuite, l’intérêt à une action générale en constat (négatif), selon l’art. 88 CPC, est généralement admis lorsque le prétendu créancier a mis le demandeur (prétendu débiteur) sous pression, p.ex. en cas d’ouverture d’action imminente à l’étranger (ATF 144 III 175 c. 5.4, note sous art. 88, A. et note M. Heinzmann in newsletter du 24.5.2018) ou d’action partielle (cf. note 2021-N27 infra); on peut alors imposer au créancier prétendu qu’il justifie sa créance dans un procès, même à un moment (voire à un for) qu’il n’a pas choisi.

5 En général, le procès en constat négatif s’achève par un jugement au fond. Eu égard à sa nature constatatoire, il se pose quelques questions relatives aux effets de ce jugement.

5a Comme toute décision finale au fond, le jugement sur l’action en constat, une fois entré en force, a autorité de chose jugée. Cette autorité présente deux aspects : négativement, elle exclut une nouvelle demande entre les mêmes parties sur le même objet (effet exclusif, ne bis in idem ; cf. notes sous art. 59 al. 2 lit. e, 4.), même fondée sur des faits qui existaient au moment de la première décision et qui se rattachent naturellement à la prétention qui a été jugée, mais qui n’ont pas été introduits au premier procès (effet forclusif, notes ibid., en part. ATF 105 II 268 c. 2 ;  ATF 144 III 452 c. 2.3.2 ; TF 4A_449/2020 du 23.3.2021 c. 3 et 5.2.2 n.p. in ATF 147 III 345) ; positivement, elle implique que dans un procès ultérieur sur un autre objet, dans lequel la question résolue à titre principal dans le procès en constat se pose à titre préjudiciel, le juge est lié par la solution donnée dans ce jugement (effet préjudiciel ou contraignant, ne aliter in idem ; cf. notes sous art. 59 al. 2 lit. e, 3.). S’agissant d’une action négatoire, il en résulte ce qui suit : 

 – 5aa Si le tribunal admet la demande, il est définitivement constaté que la dette n’existe pas. Ainsi le créancier prétendu, qui a succombé, ne peut pas introduire une action en paiement contre le même débiteur pour la même dette, car – malgré le libellé différent des conclusions – la prétention invoquée est matériellement identique à celle jugée (cf. ATF 142 III 210 c. 3, note sous art. 88, B.): l’effet négatif de l’autorité de chose jugée (ne bis in idem, N. 5.a) de la décision sur l’action négatoire fait ainsi obstacle à la recevabilité de la demande en paiement. 

– 5ab Si le tribunal rejette la demande, le refus de constater l’inexistence de la dette revient à constater définitivement que cette dette existe : la double négation équivaut à une affirmation (ATF 120 II 172 c. 3a, note sous art 88, B. : le tribunal peut même, de son chef, constater explicitement l’existence de la créance dans le dispositif, plutôt que de prononcer le rejet ; ég. ATF 142 précité, ibid.); les doutes émis à cet égard dans l’arrêt TF 4A_24/2018 (c. 3.5.1) prononcé dans la même cause (supra N 1) semblent dès lors infondés (ég. : PC CPC-Heinzmann art. 88 N 25 ; L. Droese, RSPC 5/2018, 349 ss [note sur l’arrêt 4A_24/2018 précité]). Le débiteur débouté ne peut pas revenir à charge (ne bis in idem), ni contester, dans un autre procès, l’existence de la dette (ne aliter in idem). 

5b La question du caractère exécutoire de la décision définitive sur l’action négatoire est plus délicate. Elle ne se pose certes pas si la demande est admise : dans la mesure où il est constaté que la dette n’existe pas, il n’y a évidemment rien à exécuter. Si la demande est rejetée, et qu’ainsi l‘existence de la dette est constatée (supra N 5ab), l’on peut se demander si ce constat est exécutoire, càd. concrètement, s’il permet la mainlevée définitive dans une poursuite introduite par le créancier. 

5ba Il est admis, en général, qu’une décision constatatoire n’est pas sujette à l’exécution forcée : un simple constat n’équivaut pas à une condamnation de la partie qui succombe. Ainsi, le constat de l’existence de la dette, contenu dans le rejet de l’action en constat négatif, ne constitue en principe pas un titre de mainlevée définitive, faute de donner au débiteur l’ordre de payer. En conséquence, le défendeur à l’action négatoire, dont la créance a été reconnue, doit encore introduire une action en paiement, pour obtenir un titre exécutoire (cf. PC CPC-Heinzmann art. 88 N 25). Cette action est en général purement formelle, dès lors que le juge est lié par le constat de l’existence de la dette qu’implique le rejet, entré en force, de l’action négatoire (effet positif de l’autorité de chose jugée) et que l’effet forclusif de l’autorité de chose jugée interdit au débiteur de présenter de nouvelles objections, à moins que celles-ci ne reposent sur de vrais nova (tels p.ex. l’extinction ou la prescription de la créance, survenues après la clôture de la phase d’allégation dans la procédure en constat négatif ; cf. ég. ATF 134 III 656 c. 5.2.1) ; elle aboutit dès lors à la condamnation expresse du débiteur à payer et ainsi, à un titre de mainlevée définitive.

5bb Le TF a néanmoins admis une exception importante (ATF 134 III 656 c. 5.3.1 et c. 5.4): la décision de rejet d’une action en libération de dette permet non seulement la continuation de la poursuite en cours, comme cela résulte de l’art. 83 al. 3 LP, mais aussi la mainlevée définitive dans une autre poursuite, introduite par le créancier après péremption du commandement de payer précédent. Pour parvenir à cette solution, dans l’ATF 134 précité le TF a relevé, d’une part, que l’action en libération de dette est une action de droit matériel, de sorte que la décision constatant l’existence et l’exigibilité de la créance a autorité de chose jugée au-delà de la poursuite en cours ; d’autre part, même si faute de conclusions formelles du créancier en ce sens, le dispositif ne prononce pas de condamnation du débiteur au paiement (ne ultra petita, art. 58 al. 1 CPC), un tel prononcé n’est pas nécessaire, car la demande en paiement du créancier a déjà été formulée à travers le commandement de payer; le rejet de l’action en libération de dette ne fait que compléter cette conclusion en paiement, par le constat, avec autorité de chose jugée, que la créance existe et est exigible.

5bc Comme le note le TF dans le présent arrêt (c. 3.5 de l’arrêt), une partie de la doctrine – que nous approuvons – considère que les motifs de l’ATF 134 précité s’appliquent aux autres décisions de rejet d’action en constat négatif, pourvu que le tribunal soit entré en matière sur la demande, sans la déclarer simplement irrecevable (dès lors que dans ce cas, l’autorité de chose jugée ne s’étend pas à l’existence de la créance ; cf. notes sous art. 59 al. 2 lit. e, 2.) et que la créance constatée soit clairement identifiée, cas échéant dans les considérants de la décision (cf. note in newsletter du 23.8.2018 ad TF 4A_24/2018 précité ; ég. note M. Heinzmann in newsletter du 24.5.2018 ad TF 4A_417/2017 [i.f.]). Or, tel est le cas lorsque le tribunal a rejeté l’action (désormais largement recevable, cf. supra N 4) en constat négatif selon l’art. 85a LP : il s’agit là aussi d’une action de droit matériel (cf. ATF 132 III 89 c. 1.1), de sorte que la décision a autorité de chose jugée au-delà de la poursuite en cours ; de même, l’action suppose une poursuite, càd. un commandement de payer, qui contient une conclusion en paiement du créancier. La situation étant ainsi identique à celle qui a fondé la jurisprudence ATF 134 précitée, nous ne voyons pas de motifs de refuser d’appliquer cette jurisprudence au rejet d’une action selon l’art. 85a LP, ou à d’autres actions négatoires (art. 88 CPC ; l’action introduite en l‘espèce avant le 1.1.2019 et la modification de l’art. 85a LP [supra N 4.] en fait partie) présentant les mêmes caractéristiques, càd. portant sur une créance en argent, dont le montant est connu et a été réclamé par le créancier. Le TF n’a cependant pas tranché ici la question. Il est vrai que celle-ci ne se posait pas dans les mêmes termes, dès lors que l’affaire concernait non pas une décision de rejet d’une action négatoire, mais le retrait de cette action.

6 Quid lorsque le procès en constat négatif s’achève par un retrait de l’action ? La question se pose en ce qui concerne tant l’autorité de chose jugée de ce retrait, que son caractère exécutoire. 

6a Comme le souligne le TF (c. 3.3 et 3.4. de l’arrêt), la mesure dans laquelle un retrait d’action a autorité de chose jugée ne résulte pas clairement du texte légal et fait l’objet de débats en doctrine. En résumé, il est certes admis que l’effet négatif de l’autorité de chose jugée lui est applicable, comme cela résulte explicitement de l’art. 65 CPC, et dès lors aussi l’effet forclusif qui y est lié (supra N 5a ; cf. not. Droese, RSPC 5/2018, 349 ss). En conséquence, il est indiscuté que le demandeur qui a retiré une demande en constat négatif ne peut plus demander à nouveau ce constat, même en se fondant sur des faits qu’il n’a pas présentés dans le procès achevé par un retrait, à moins qu’il ne s’agisse de vrais nova. La question débattue porte sur l’effet positif de l’autorité de chose jugée et ne se pose, par nature, que pour un retrait d’action en constat négatif. Il s’agit de savoir si ce retrait équivaut (comme un rejet, supra N 5ab) au constat définitif de l’existence de la dette, constat qui lierait tout juge qui dans une procédure ultérieure, devait statuer à titre préjudiciel sur l’existence de la créance (p.ex. un juge saisi d’une demande en paiement par le créancier souhaitant obtenir un titre de mainlevée définitive ; cf. supra N 5ba). Selon certains auteurs, que nous approuvons (cf. newsletter du 23.8.2018 précitée), l’art. 241 al. 2 CPC règle la question : le retrait d’action, s’il intervient dans les conditions visées par l’art. 65 CPC (càd. après notification de la demande au défendeur et sans l’accord de celui-ci) et hors du contexte qui permet la réintroduction de la demande (art. 63 CPC ; càd. « devant le tribunal compétent », cf. art 65 CPC), « a les effets d’une décision entrée en force », càd. la même autorité de chose jugée que celle-ci. Il a dès lors aussi effet contraignant (effet positif de l’autorité de chose jugée, supra N 5a) dans un procès ultérieur. D’autres auteurs sont cependant d’avis que l’art. 65 CPC constitue, pour le retrait d’action, une lex specialis par rapport à l’art. 241 al. 2 CPC : dès lors que le texte de l’art. 65 CPC exclut uniquement la réintroduction d’une action sur le même objet entre les mêmes parties, il ne prescrit que l’effet négatif de l’autorité de chose jugée – auquel s’ajoute l’effet forclusif ; en conséquence, le retrait ne produit pas d’effet contraignant pour le juge dans une procédure ultérieure. Comme le relève le TF, si cet avis devait être suivi, il en résulterait d’emblée que le juge de la mainlevée ne serait pas lié par le retrait de l’action négatoire, de sorte qu’il devrait refuser la mainlevée définitive fondée sur ce seul retrait. Si en revanche, l’on admet qu’un retrait de l’action négatoire a la même autorité de chose jugée qu’un rejet de cette action, il reste encore à déterminer si ce retrait peut valoir titre de mainlevée dans la même mesure que la décision de rejet (cf. supra N 5b – 5bc).  Laissant ouverte la question de l’autorité de chose jugée du retrait de l’action négatoire – qu’il devra peut-être résoudre ultérieurement, si l’action en reconnaissance de dette également pendante (supra N 1) est rejetée -, le TF se penche sur cette dernière question.

6b On l’a vu (supra N 5bb-5bc), le rejet de l’action en constat négatif peut constituer un titre de mainlevée définitive. Le TF considère cependant que la jurisprudence ATF 134 précitée ne peut s’appliquer au retrait de cette action, même lorsqu’il existe un commandement de payer (c. 3.6 de l’arrêt). Il estime, d’une part, que la demande en paiement du créancier contenue dans ce commandement de payer ne peut tenir lieu de conclusions condamnatoires en justice que si le tribunal a examiné la demande au fond. En effet, un prononcé du tribunal, après examen au fond, suppose que le créancier prétendu a déposé une réponse à la demande, càd. qu’il s’est au moins déterminé sur le litige, même s’il n’a pas formellement conclu au paiement devant le tribunal. En outre, une décision de rejet limite la tâche du juge de la mainlevée (qui doit examiner la décision et le commandement de payer, pour vérifier l’identité des parties et de la créance en poursuite ; cf. ATF 134 précité, c. 5.4). Tel n’est pas le cas, selon le TF, du retrait de la demande en constat négatif : dans ce cas le juge de la mainlevée devrait cas échéant examiner, outre la radiation du rôle et le commandement de payer, le mémoire de demande et la déclaration de retrait, voire d’autres pièces encore, pour déterminer la portée exacte de la demande retirée. Considérant aussi que l’ATF 134 précité accorde au créancier un privilège exceptionnel, il estime qu’il n’y a pas de motifs d’étendre ce privilège au cas du retrait de l’action négatoire ; il faut dès lors revenir à la règle de principe, selon laquelle les décisions constatatoires ne permettent pas une exécution forcée (supra N 5ba). Il parvient ainsi à la conclusion que l’absence de mention du retrait d’action parmi les titres de mainlevée définitive selon l’art. 80 al. 2 ch. 1 LP (qui ne pose de difficulté que dans le cas du retrait d’une action en constat négatif, dès lors que le retrait d’une autre action implique qu’il n’y a rien à exécuter ; cf. c. 3.2 de l’arrêt) ne procède pas d’une omission, mais est pertinente.

7 L’arrêt a le mérite d’éclaircir une question jusqu’alors non résolue, du moins en ce qui concerne le caractère (non) exécutoire du retrait d’une action en constat négatif. La solution donnée est certes compréhensible, mais à l’examen, elle peine cependant à convaincre. 

7a Si (comme le fait le TF dans le présent arrêt, supra N 6a i.f.) l’on n’exclut pas qu’un retrait de l’action négatoire ait la même autorité de chose jugée qu’une décision de rejet, alors la question du caractère exécutoire se pose sur les mêmes bases qu’en cas de rejet de cette action (v. supra N 5b-5bc). Dans la mesure où il existe un commandement de payer, l’ATF 134 précité – dont le TF ne renie pas, en soi, la solution donnée – est pertinent. Or à lire cet arrêt (supra, N 5bb), il n’en ressort pas qu’un examen au fond soit la condition sine qua non pour obtenir un titre de mainlevée définitive : le TF y a souligné, d’une part, que la décision de rejet a pleine autorité de chose jugée (question laissée ouverte en l’espèce pour le retrait d’action, mais par hypothèse résolue par l’affirmative, sans quoi le retrait ne vaudrait d’emblée pas titre de mainlevée : cf. supra N 6a i.f.) ; d’autre part, il a admis que les conclusions en paiement figurant dans le commandement de payer tiennent lieu de conclusions condamnatoires devant le tribunal. Il a certes relevé que ces conclusions non judiciaires sont complétées par le constat, par le tribunal, que la dette existe et est exigible (ATF 134 précité, c. 5.4). Il va de soi, en effet, que les seules conclusions du créancier ne suffisent pas à constituer un titre de mainlevée, pas plus p.ex. qu’une décision d’irrecevabilité de la demande, qui n’a aucune autorité de chose jugée sur le fond (cf. notes sous art. 59 al. 2 lit. e, 2.). Dans l’arrêt ATF 134 précité, le TF n’avait cependant pas à examiner si un retrait, càd. la renonciation du demandeur lui-même, fondée sur son pouvoir de disposer librement du procès, à obtenir le constat négatif – et ainsi la justification, par le créancier – d’une dette précise, ne pourrait pas compléter ces conclusions en paiement tout aussi bien que le refus, par le tribunal, de ce constat négatif. On ne peut dès lors inférer de l’ATF 134 que seule une décision de rejet de l’action négatoire pourrait permettre la mainlevée définitive ; sinon, une transaction judiciaire mettant fin à la procédure d’action négatoire ne devrait pas non plus permettre la mainlevée définitive, dès lors que là aussi, le créancier n’a pas nécessairement formulé de conclusions judiciaires et qu’aucun tribunal ne s’est prononcé. Or, la transaction permet d’obtenir la mainlevée définitive, comme un jugement (cf. art. 80 al. 2 ch. 1 LP ; cf. ég. ATF 143 III 564 c. 4.2.1, se fondant sur la force de chose jugée de la transaction pour en déduire que l’exécution forcée s’effectue comme celle d’un jugement).

7b En outre, on ne voit pas en quoi l’absence de conclusions (en paiement) du défendeur devant le tribunal commanderait un résultat différent, en ce qui concerne le caractère exécutoire, selon que la demande a été rejetée, ou retirée : dans les deux cas, le créancier a déjà manifesté, dans la même mesure, sa volonté d’être payé et la dette en cause est identifiée par le commandement de payer. De même, l’absence de réponse ne peut être décisive, dès lors qu’elle est liée au retrait de la demande, par lequel le débiteur lui-même a renoncé à obtenir des éclaircissements sur la créance. Au demeurant, même une décision de rejet de la demande négatoire n’implique pas forcément qu’une réponse a été déposée ; ce cas n’est certes pas fréquent, dès lors que le défendeur conserve le fardeau de l’allégation et de la preuve (supra N 4), mais peut se concevoir, p.ex., si la demande est d’emblée insuffisamment motivée et/ou si le jugement de rejet est erroné : il n’en permet pas moins la mainlevée, le juge de l’exécution forcée ne pouvant pas revoir le bien-fondé de la décision (ATF 143 précité c. 4.3.1 ; 138 III 583 c. 6.1.1 ; ég. PC CPC-Heinzmann art. 88 N 25 et réf.).

7c Enfin, l’argument tiré du devoir d’examen (limité) du juge de la mainlevée ne convainc pas : en général, la radiation de la cause du rôle mentionne les conclusions prises par le demandeur qui a retiré son action, permettant ainsi de vérifier aisément qui étaient les parties et la créance en cause et de les comparer au commandement de payer. Même lorsque tel n’est pas le cas, la situation n’est guère différente, pour le juge de la mainlevée, de celle d’un dispositif qui se borne à énoncer le rejet de la demande. De la même manière que dans cette situation (fréquente), le juge peut se reporter aux motifs de la décision pour déterminer l’objet du litige (cf. ATF 138 précité, ibid. ; ATF 142 III 210 précité c. 2.2-2.3), il peut se reporter à la demande qui a été retirée ; dans ce cadre, il n’est en général pas contraint de faire intervenir son pouvoir d’appréciation. Enfin, s’il s’avère, dans le cas particulier, que le titre de mainlevée n’est pas suffisamment clair, le juge peut rejeter la requête, renvoyant le poursuivant à une action condamnatoire. Il n’y a cependant pas lieu, à notre avis, de nier d’emblée la possibilité d’obtenir la mainlevée, du seul fait que le procès en constat négatif a pris fin par un retrait. 

8 Ainsi, le seul motif d’exclure qu’un retrait de l’action négatoire permette la mainlevée définitive serait d’admettre la thèse selon laquelle un retrait de l’action en constat négatif ne déploie pas tous les effets de l’autorité de chose jugée d’une décision de rejet (supra N 6a). Or, le TF n’a pas tranché et à notre avis, cette thèse ne peut être adoptée. L’on peut d’abord se référer au texte clair de l’art. 241 al. 2 CPC (supra N 6a), dont la portée n’est selon nous pas restreinte, mais précisée, par l’art. 65 CPC, qui indique à quelles conditions un retrait produit les effets d’un jugement entré en force. Le Message relatif à l’art. 65 CPC renvoie lui aussi à l’art. 241, en précisant que « le désistement a le même effet que le rejet de l’action sur le fond » (Message, 6892). Il en résulte que le juge saisi d’un procès subséquent ne doit pas respecter seulement l’autorité de chose jugée d’une précédente décision entrée en force, mais aussi des actes que le législateur (art. 241 al. 2 CPC) y assimile expressément. Il est au demeurant logique que des actes de disposition de l’objet du litige, dont la validité résulte de la maxime procédurale de disposition – tout aussi fondamentale que l’autorité de chose jugée -, qui délimite l’intervention du juge (art. 58 al. 1 CPC ; cf. ATF 141 III 506 c. 1.4.5, note sous art. 58 al. 1, A.), aient tout autant un effet contraignant pour les tribunaux qu’une décision judiciaire, cas échéant erronée, dont une partie – usant là encore de son pouvoir de disposition de l’objet du litige – a renoncé à recourir. En outre, les conséquences du retrait choisi par le demandeur à l’action négatoire ne sauraient être reportées sur le défendeur, en lui imposant encore de motiver et prouver l’existence de sa créance dans une demande en paiement, alors que le débiteur a déjà renoncé à exiger cette preuve. Au demeurant, dans la mesure où il est en tout cas admis que le retrait d’action revêt l’effet forclusif de l’autorité de chose jugée (cf. supra N 5a et 6a), dans ce second procès le débiteur ne peut plus alléguer de faits à l’appui de contestations ou d’objections – sinon de vrais nova, qui seraient tout autant recevables dans le cadre d’une procédure directe de mainlevée (art. 81 LP). Restreindre les effets d’un retrait d’action négatoire, en lui déniant un effet contraignant, reviendrait ainsi soit à ignorer le principe de disposition et le retrait de l’action, soit à imposer au créancier une formalité qui ne répond pas même à un intérêt du débiteur. Enfin, consacrer des degrés dans l’autorité de chose jugée, entre des catégories de (substituts de) décisions visées par la même disposition (art. 241 al. 2 CPC), ne paraît pas favorable à la sécurité du droit. Dès lors que la conséquence pratique de l’absence d’effet contraignant d’un retrait d’action – contraindre le créancier à motiver sa créance malgré ce retrait – ne répond ni à une exigence du législateur, ni même à un intérêt, il faut à notre avis admettre que le retrait d’une action négatoire a bien (tous) les effets d’un jugement entré en force.

9 Quoi qu’il en soit, Roma locuta : le retrait d’une action négatoire ne constitue pas un titre de mainlevée définitive. Il faut néanmoins relever que le TF n’a pas renié la jurisprudence ATF 134 III 656, qui doit ainsi demeurer applicable à la mainlevée après rejet de l’action négatoire (supra N 5bb-5bc), même si l’arrêt manifeste une certaine réserve (supra N 6b). En outre, l’arrêt ne préjuge pas de l’étendue de l’effet de chose jugée que produit le retrait d’une action négatoire (supra N 6a et 8). 

10 Pour obtenir un titre de mainlevée en cas de retrait de l’action négatoire, le créancier doit demander la condamnation formelle du débiteur au paiement. S’il veut éviter de devoir introduire une action en paiement ultérieure dans l’hypothèse d’un retrait d’action, il doit déposer, dans le procès en constat négatif, une demande reconventionnelle en paiement (quand bien même, si le procès principal ne s’achève pas par un retrait, mais un rejet, ce rejet suffirait à obtenir la mainlevée : cf. ATF 134 précité, N5bb-5bc), qui ne sera pas affectée par un éventuel retrait de la demande principale (cf. notes sous art. 224, A., en part. TF 4A_80/2013 du 30.7.2013 c. 6.4). Il résulte du présent arrêt que l’objet de cette demande reconventionnelle est considéré comme différent de celui de l’action principale : le complexe de faits et les parties sont les mêmes, mais les conclusions sont légèrement différentes, la conclusion en paiement n’étant pas identique à une conclusion en constat (cf. cep. ATF 142 III 210 c. 3, supra N 5aa, qui implique que l’objet de l’action en constat négatif et celui de l’action en paiement de la même créance sont identiques). Elle est ainsi est recevable (cf. notes sous art. 224, A.). En revanche, une action indépendante en paiement est irrecevable, en raison de la litispendance de l’action négatoire (cf. ATF 128 III 284 c. 3b/bb, note sous art. 59 al. 2 lit. d, 2.b. : au regard de la théorie du centre de gravité, l’action négatoire et l’action en paiement sont considérées comme identiques). A priori, la demande reconventionnelle n’impose pas d’efforts ni de coûts supplémentaires sensibles au créancier, dès lors que dans le cadre du procès principal, il doit de toute façon établir l’existence de sa créance (supra N 4) ; il s’agit uniquement de conclure, en sus, au paiement. Cependant, si le débiteur retire son action, le créancier sera bien avisé de veiller à ce que celui-ci acquiesce formellement à sa demande reconventionnelle. A défaut, il sera contraint de continuer cette procédure (qui conserve une existence indépendante, cf. TF 4A_80/2013 précité), sans quoi (aux conditions de l’art. 65 CPC) sa renonciation aurait les effets d’un désistement définitif, qui lui serait opposable (art. 65 et 241 al. 2 CPC), de sorte que toute possibilité d’obtenir la mainlevée définitive serait perdue. Enfin, la demande reconventionnelle n’est plus possible si – comme en l’espèce – la demande négatoire est retirée à un stade précoce de la procédure, soit avant l’échéance du délai de réponse (art. 224 al. 1 CPC). Elle est certes recevable dès l’introduction de la procédure principale (y compris en procédure de conciliation, cf. notes sous art. 209 al. 1 lit. b et in newsletter 2019-N23 ; celle-ci n’a cependant pas lieu si la demande principale est une action en libération de dette ou une action négatoire selon l’art. 85a LP : cf. art. 198 lit. e ch. 1 et 2 CPC), mais le défendeur n’a pas intérêt à la préparer avant que le demandeur principal n’ait versé l’avance de frais, càd. en pratique, avant le moment auquel il sera invité à répondre. Dans cette situation, il n’a d’autre possibilité que d’agir en paiement après le retrait de la demande en constat. Il résulte dès lors du présent arrêt que dans le cas d’un retrait, le créancier est contraint soit d’introduire une action supplémentaire en paiement (cas d’un retrait précoce), soit de continuer la procédure reconventionnelle introduite par précaution, pour obtenir un titre de mainlevée. Ainsi, dans les deux cas, il doit encore motiver et établir sa créance, alors même que cette démarche n’est plus exigée par le débiteur et qu’elle ne répond plus à un intérêt (et ce même si l’on retient que le retrait ne déploie pas d’effet contraignant pour le juge de l’action en paiement ; cf. supra N 5a, N 5ba et N 8), dès lors que le débiteur a renoncé à contester une dette déjà réclamée, désignée dans le commandement de payer, la demande et le retrait. Proposition de citation: F. Bastons Bulletti in newsletter CPC Online 2021-N26, n°…
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