{"id":8921,"date":"2023-09-27T07:36:43","date_gmt":"2023-09-27T05:36:43","guid":{"rendered":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/?p=8921"},"modified":"2024-12-18T10:31:02","modified_gmt":"2024-12-18T09:31:02","slug":"zpo-blog-bger-5a-190-2023","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/zpo-blog-bger-5a-190-2023\/","title":{"rendered":"Kann eine Betreibung fortgesetzt werden, bevor die Rechts\u00f6ffnung definitiv geworden ist?"},"content":{"rendered":"\t\t
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[Zeitpunkt, in dem die 15-monatige Frist f\u00fcr das Konkursbegehren (Art. 166 Abs. 2 SchKG) nach einem provisorischen Rechts\u00f6ffnungsentscheid wieder l\u00e4uft]. (E. 5) Die Fortsetzung der Betreibung und die Zustellung einer Konkursandrohung setzen einen vollstreckbaren Entscheid voraus, in dem der Rechtsvorschlag beseitigt wird. (E. 6.3.3<\/strong>) Der Entscheid eines Rechts\u00f6ffnungsrichters ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO), die als ausserordentliches Rechtsmittel die Vollstreckung des angefochtenen Entscheids nicht hemmt; zudem erw\u00e4chst dieser Entscheid mit seinem Erlass in formelle Rechtskraft (vgl. Art. 325 Abs. 1 ZPO; BGer 5A_375\/2022 vom 31.8.2022 E. 5.1.4.2). Ein Rechts\u00f6ffnungsentscheid wird mit seiner Zustellung an die Parteien vollstreckbar, es sei denn<\/em><\/span>, die mit einer Beschwerde befasste Rechtsmittelinstanz w\u00fcrde die Vollstreckbarkeit durch Gew\u00e4hrung der aufschiebenden Wirkung<\/em><\/span> aussetzen (Art. 325 Abs. 2 und 336 Abs. 1 lit. a ZPO), wobei der Entscheid einzig seine formelle Rechtskraft beh\u00e4lt (zit. BGer 5A_375\/2022 E. 5.1.4.2). Folglich kann der Gl\u00e4ubiger ab der Zustellung des Rechts\u00f6ffnungsentscheids die Fortsetzung der Betreibung verlangen<\/em><\/span> und eine Konkursandrohung zustellen lassen (BGer 5A_78\/2017 vom 18.5.2017 E. 2.2), unabh\u00e4ngig davon, ob es sich um eine provisorische oder um eine definitive Rechts\u00f6ffnung handelt<\/em><\/span>, selbst wenn gegen diesen Entscheid eine Beschwerde eingelegt worden ist, es sei denn<\/em><\/span>, die Beschwerdeinstanz h\u00e4tte der Beschwerde die aufschiebende Wirkung<\/em><\/span> erteilt (Art. 325 Abs. 2 ZPO; BGer 5A_703\/2018 vom 1.5.2019 E. 4.3 [Verwertungsbegehren; provisorische Rechts\u00f6ffnung]; 5A_78\/2017 vom 18.5.2017 E. 2.2 m.H.). Wird die aufschiebende Wirkung von der Beschwerdeinstanz gew\u00e4hrt, entfaltet sie Wirkung ex tunc<\/em>, was die Rechtsfolgen einer Konkursandrohung hemmt, auch wenn diese zuvor rechtsg\u00fcltig erstellt worden ist (BGE 130 III 657 E. 2.1 und 2.2; BGer 5A_77\/2021 vom 1.3.2022 E. 3.3). Da der Gl\u00e4ubiger ab der Zustellung des Rechts\u00f6ffnungsentscheids eine Konkursandrohung zustellen lassen kann, steht die Frist von Art. 166 Abs. 2 SchKG gegebenenfalls mit der Einreichung der Aberkennungsklage<\/em><\/span> bis zum rechtskr\u00e4ftigen Entscheid \u00fcber diese Klage nochmals still<\/em><\/span>. Soweit im Urteil 5A_579\/2022 vom 1.5.2023 eine andere Auffassung ge\u00e4ussert wird (E. 4.1 und 4.2), kann diese nicht als solche \u00fcbernommen werden. (E. 6.4<\/strong>) Es bleibt noch zu kl\u00e4ren, ob unter \u00abZustellung des Rechts\u00f6ffnungsentscheids\u00bb die Zustellung des blossen Dispositivs oder jene des ordnungsgem\u00e4ss begr\u00fcndeten Entscheids zu verstehen ist<\/em><\/span>. (E. 6.4.1<\/strong>) Das BGer hat bereits entschieden, dass ein von einer zweitinstanzlichen kantonalen Beh\u00f6rde gef\u00e4llter Entscheid, der den Parteien einzig im Dispositiv er\u00f6ffnet worden ist, vor seiner Zustellung in vollst\u00e4ndiger Ausfertigung nicht vollstreckt werden kann. Dieser Entscheid beruht auf einer analogen Anwendung von Art. 112 Abs. 2, 3. Satz BGG (BGE 142 III 695 E. 4.2.1). Einige Autoren sind der Meinung, dieser Grundsatz sei analog auch auf Entscheide erstinstanzlicher Beh\u00f6rden anzuwenden. Das Waadtl\u00e4nder Kantonsgericht und das Obergericht des Kantons Z\u00fcrich neigen dazu, diesem Ansatz zu folgen. (E. 6.4.2<\/strong>) Gem\u00e4ss einem anderen Teil der Lehre sind erstinstanzliche Entscheide, gegen die kein Rechtsmittel mit automatischer aufschiebender Wirkung offen steht, bereits mit der Zustellung des blossen Dispositivs vollstreckbar. Auch die Praxis einiger Kantone geht in diese Richtung. Mehrere Autoren schlagen vor, die Gefahr, dass solche Entscheide vor Beginn der Rechtsmittelfrist vollstreckt werden, dadurch zu verringern, indem die Parteien bereits bei der Er\u00f6ffnung des Dispositivs bei der Rechtsmittelinstanz in analoger Anwendung von Art. 263 ZPO die Anordnung vorsorglicher Massnahmen beantragen und so noch vor der Zustellung des begr\u00fcndeten Entscheids die Aussetzung der Vollstreckbarkeit des Entscheids erwirken k\u00f6nnen. (E. 6.4.3<\/strong>) Die aktuellen Divergenzen<\/em><\/span> zwischen den kantonalen Praktiken werden jedoch aufgrund der<\/em><\/span> am 17.3.2023 verabschiedeten \u00c4nderung der ZPO wegfallen<\/em><\/span>: Ein ohne schriftliche Begr\u00fcndung er\u00f6ffneter Entscheid ist vollstreckbar, wenn er rechtskr\u00e4ftig ist und das Gericht die Vollstreckbarkeit nicht aufgeschoben hat (Art. 336 Abs. 1 Bst. a revZPO, in dem auf Art. 315 Abs. 4, 325 Abs. 2 und 331 Abs. 2 revZPO verwiesen wird), oder wenn er noch nicht rechtskr\u00e4ftig ist, jedoch die vorzeitige Vollstreckbarkeit bewilligt worden ist (Art. 336 Abs. 1 lit. b revZPO). Die Rechtsmittelinstanz kann die Vollstreckbarkeit eines erstinstanzlichen Entscheids, der bloss in Form eines Dispositivs er\u00f6ffnet wurde, vor der Einreichung des Rechtsmittels aufschieben. (E. 6.4.4<\/strong>) Bei heutiger Rechtslage<\/em><\/span> erscheint es nicht bundesrechtswidrig, wenn<\/em><\/span> das Kantonsgericht nicht auf das Dispositiv des Rechts\u00f6ffnungsentscheids, sondern auf das ordnungsgem\u00e4ss begr\u00fcndete Urteil abgestellt hat, um<\/em><\/span> den Zeitpunkt zu bestimmen<\/em><\/span>, in dem der Stillstand der Frist gem\u00e4ss Art. 166 Abs. 2 SchKG endete \u2013 wobei dieser Zeitpunkt dem Datum <\/em><\/span>entsprechen muss, an dem das Rechts\u00f6ffnungsurteil vollstreckbar geworden ist<\/em><\/span> (vgl. oben E. 6.3.2 i.f.).<\/p>\n

2023-N13\u00a0Kann eine Betreibung fortgesetzt werden, bevor die Rechts\u00f6ffnung definitiv geworden ist?
\nBem. F. Bastons Bulletti<\/em><\/strong><\/p>\n

1<\/strong> Der Fall, dem das BGer sein zur Ver\u00f6ffentlichung vorgesehenes Urteil gewidmet hat, betrifft in erster Linie die Berechnung der in Art. 166 Abs. 2 SchKG vorgesehenen Maximalfrist von 15 Monaten<\/strong> f\u00fcr das Konkursbegehren. Diese Frist wird durch die Zustellung des Zahlungsbefehls ausgel\u00f6st, aber \u00ab[i]st Rechtsvorschlag erhoben worden, so steht diese Frist zwischen der Einleitung und der Erledigung eines dadurch veranlassten gerichtlichen Verfahrens still\u00bb. Wie das BGer in Erinnerung ruft (E. 5 des Urteils m.H.), ist unter einem \u00abgerichtlichen Verfahren\u00bb ein Verfahren zu verstehen, das auf die Beseitigung des Rechtsvorschlags abzielt, d.h. ein Schuldanerkennungsprozess (Art. 79 und 279 SchKG), ein Verfahren der provisorischen oder definitiven Rechts\u00f6ffnung (Art. 80\u201383 SchKG), aber auch ein Aberkennungsprozess (Art. 83 Abs. 2 SchKG) oder ein Verfahren um Feststellung (fehlenden) neuen Verm\u00f6gens (Art. 265a SchKG), oder weiter ein Beschwerdeverfahren, das gegen die Konkursandrohung eingeleitet wurde und mit aufschiebender Wirkung versehen wird (BGE 136 III 152 E. 4.1). Unter \u00abErledigung eines (\u2026) Verfahrens\u00bb ist ein vollstreckbarer <\/em>gerichtlicher Entscheid zu verstehen (vgl. E. 5 des Urteils m.H.; vgl. auch unten N 4-5).<\/p>\n

2<\/strong> Im vorliegenden Fall<\/strong> hatte der Gl\u00e4ubiger die provisorische Rechts\u00f6ffnung beantragt und erhalten. Da sein Rechts\u00f6ffnungsgesuch den Lauf der 15-monatigen Frist unterbrochen hatte (oben N 1), stellte sich die Frage, wann genau die Frist wieder zu laufen begonnen hatte. Der Rechts\u00f6ffnungsentscheid war zun\u00e4chst im Dispositiv und dann in vollst\u00e4ndiger Ausfertigung er\u00f6ffnet worden, und es war in der Folge weder eine Beschwerde noch eine Aberkennungsklage eingereicht worden. Das Kantonsgericht erwog, dass die Frist mangels Beschwerde oder Aberkennungsklage 20 Tage nach Versand der vollst\u00e4ndigen Ausfertigung des Rechts\u00f6ffnungsentscheids, n\u00e4mlich nach Ablauf der Frist von Art. 83 Abs. 2 SchKG f\u00fcr die Erhebung einer Aberkennungsklage (vgl. E. 6.3.3 des Urteils, letzter Absatz), erneut zu laufen begonnen hatte. Das BGer entschied im Gegenteil, dass die Frist bereits an dem im kantonalen Urteil nicht erw\u00e4hnten Datum der Zustellung des begr\u00fcndeten provisorischen Rechts\u00f6ffnungsentscheids, das dem Zeitpunkt entsprach, in dem der provisorische Rechts\u00f6ffnungsentscheid vollstreckbar geworden war (oben N 1), wieder zu laufen begonnen hatte.<\/p>\n

3<\/strong> Das BGer hat damit zwei Fragen<\/strong> beantwortet:<\/p>\n

4<\/strong> Die erste (E. 6.3 des Urteils) betrifft den Zeitpunkt, in dem die Betreibung fortgesetzt werden kann, wenn die provisorische <\/em>Rechts\u00f6ffnung erteilt worden ist<\/strong>. Denn dieser Zeitpunkt entspricht jenem, in dem die 15-monatige Frist von Art. 166 Abs. 2 SchKG, die w\u00e4hrend des Rechts\u00f6ffnungsverfahrens stillstand, erneut zu laufen beginnt (s. E. 6.3.2 des Urteils). Aus seiner Rechtsprechung, wonach die Betreibung fortgesetzt werden kann, sobald der Rechts\u00f6ffnungsentscheid vollstreckbar wird (oben N 1), und aus der Erw\u00e4gung, dass ein provisorischer Rechts\u00f6ffnungsentscheid, der nur der Beschwerde ohne automatische aufschiebende Wirkung unterliegt (Art. 309 lit. b Ziff. 3 und Art. 319 ff., 325 ZPO), ab seiner Zustellung sofort vollstreckbar ist, leitet das BGer ab, dass die provisorische Rechts\u00f6ffnung dazu berechtigt, die Fortsetzung der Betreibung zu beantragen, sobald der Entscheid<\/strong>, mit dem sie verf\u00fcgt wird, zugestellt worden ist<\/strong>. F\u00fcr die Fortsetzung der Betreibung ist somit nicht erforderlich, dass die Rechts\u00f6ffnung definitiv (geworden) ist. Das BGer pr\u00e4zisiert, dass die Betreibung \u2013 und damit die M\u00f6glichkeit, deren Fortsetzung zu beantragen, ebenso wie die Frist von Art. 166 Abs. 2 SchKG \u2013 gegebenenfalls erneut stillsteht, wenn eine Beschwerde eingelegt und <\/em>ihr aufschiebende Wirkung gew\u00e4hrt wird (Art. 325 Abs. 2 ZPO), oder <\/em>wenn, gegebenenfalls nach Abweisung einer derartigen Beschwerde, eine Aberkennungsklage eingereicht wird (E. 6.3.2 des Urteils; vgl. auch E. 5, oben N 1). Wurde zuvor eine Handlung zur Fortsetzung der Betreibung (wie die Zustellung einer Konkursandrohung) rechtsg\u00fcltig vorgenommen, werden deren Wirkungen bis zum Entscheid \u00fcber diese Beschwerde und\/oder diese Klage gehemmt (vgl. E. 6.3.3 des Urteils m.H. Die L\u00f6sung einer Aufhebung dieser Handlung, die im Urteil BGer 5A_579\/2022 vom 1.5.2023 E. 4.3.3 und 4.4 gegeben wurde [vgl. Anm. unter Art. 325 Abs. 2, 2. und in Newsletter 2023-N12], scheint mit dem vorliegenden Urteil nicht vereinbar zu sein, vgl. auch unten N 6b).<\/p>\n

5<\/strong> Da das einzige Rechtsmittel gegen den provisorischen oder definitiven Rechts\u00f6ffnungsentscheid keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 325 Abs. 1 ZPO), kann kaum bestritten werden, dass dieser Entscheid mit seiner Zustellung und nicht erst mit Ablauf der Beschwerdefrist bzw. \u2013 im Fall einer Beschwerde \u2013 mit dem Entscheid \u00fcber diese Beschwerde formell vollstreckbar<\/strong> wird (was genau unter \u00abZustellung\u00bb zu verstehen ist, vgl. unten N 7). Er ist somit auch w\u00e4hrend des Laufs der Frist f\u00fcr die Aberkennungsklage (20 Tage ab Zustellung des Entscheids, Art. 83 Abs. 2 SchKG und BGE 143 III 38 E. 2.3, Anm. unter Art. 325 Abs. 1) vollstreckbar. Dennoch kann die Betreibung noch stillstehen, und zwar nicht nur, wenn der Betriebene gegen den Rechts\u00f6ffnungsentscheid Beschwerde einlegt und die aufschiebende Wirkung beantragt und dann ausnahmsweise erh\u00e4lt (Art. 325 Abs. 2 ZPO), sondern vor allem auch, ex lege<\/em>, wenn eine Aberkennungsklage gem\u00e4ss Art. 83 Abs. 2 SchKG eingereicht wird. Die Betreibung kann dann nicht fortgesetzt werden, bevor die Beschwerde und\/oder die Aberkennungsklage abgewiesen worden ist.<\/p>\n

6<\/strong> Es stellt sich daher die Frage, ob es<\/strong> f\u00fcr die Fortsetzung der Betreibung gen\u00fcgt<\/em>, dass der provisorische Rechts\u00f6ffnungsentscheid vollstreckbar ist<\/strong>, oder ob es zus\u00e4tzlich erforderlich ist, dass die Rechts\u00f6ffnung definitiv <\/em>geworden ist, dass also die Frist f\u00fcr die Aberkennungsklage unbenutzt abgelaufen ist oder, falls diese Klage eingereicht wurde, dass sie abgewiesen worden ist (Art. 83 Abs. 3 SchKG). Die diesbez\u00fcgliche Auffassung des BGer (E. 6.3.1 und 6.3.2 des Urteils), wonach die Betreibung bereits zwischen der Zustellung des provisorischen Rechts\u00f6ffnungsentscheids und dem Ende der Frist f\u00fcr die Aberkennungsklage bzw. der Einreichung dieser Klage fortgesetzt werden kann, vermag kaum zu \u00fcberzeugen.<\/p>\n

6a<\/strong> – Art. 166 Abs. 2 SchKG (wie Art. 88 und 154 SchKG, die sich auf die Verwirkungsfrist f\u00fcr die Fortsetzung der Betreibung bzw. die Pfandverwertung beziehen) besagt zwar, dass der Stillstand der Frist (und der Betreibung) aufgrund des Rechtsvorschlags mit der \u00abErledigung\u00bb des Verfahrens endet, ohne zu unterscheiden, ob die Rechts\u00f6ffnung definitiv oder nur provisorisch ist. Die vom Bundesgericht zitierte Rechtsprechung<\/strong>, wonach es f\u00fcr die \u00abErledigung\u00bb im Sinn dieser Bestimmung gen\u00fcgt, dass das Urteil, mit dem der Rechtsvorschlag beseitigt wird, vollstreckbar ist, betrifft jedoch nur F\u00e4lle, in denen die Rechts\u00f6ffnung entweder von vornherein definitiv war (BGE 126 III 479 E. 2a; BGer 5A_78\/2017 vom 18.5.2017 E. 2.2) oder im Zeitpunkt, in dem die Fortsetzung der Betreibung beantragt wurde, zweifellos definitiv geworden war (BGE 136 III 152 E. 4.1; BGer 5A_703\/2018 vom 1.5.2019 E. 4.1; s. auch BGE 101 III 40 E. 3). Daraus kann somit nicht abgeleitet werden, die Vollstreckbarkeit des Entscheids allein gen\u00fcge auch dann f\u00fcr die Fortsetzung der Betreibung, wenn die Rechts\u00f6ffnung erst provisorisch ist, obwohl diese \u00abErledigung\u00bb des Verfahrens einem Stillstand der Betreibung nicht entgegensteht (oben N 5). Vielmehr zeigt sich, dass die Betreibung w\u00e4hrend eines Aberkennungsverfahrens deshalb nicht fortgesetzt werden kann, weil die Rechts\u00f6ffnung noch nicht definitiv ist (Art. 83 Abs. 3 SchKG; KuKo SchKG-Vock Art. 83 N 1; CR SchKG-Schmid Art. 83 N 4 und N 10 f.). Nun ist aber die Rechts\u00f6ffnung w\u00e4hrend der 20-t\u00e4gigen Frist nach der Zustellung des provisorischen Rechts\u00f6ffnungsentscheids (erst recht) auch nicht definitiv; es ist daher nicht ersichtlich, weshalb w\u00e4hrend dieser Zeitspanne die Betreibung dennoch fortgesetzt werden k\u00f6nnte.<\/p>\n

6b<\/strong> – Das BGer legt zudem die Gr\u00fcnde <\/strong>nicht dar, aus denen ein vollstreckbarer Entscheid<\/strong> auch dann ausreichen sollte<\/strong>, wenn die Rechts\u00f6ffnung nicht definitiv (geworden) ist, um die Betreibung fortsetzen zu k\u00f6nnen (E. 6.3.1). Es verweist auf einen Pr\u00e4zedenzfall (BGer 5P.259\/2006 vom 12.12.2006, ergangen unter dem alten Genfer Prozessrecht, wonach Rechts\u00f6ffnungsentscheide mit Beschwerde ohne aufschiebende Wirkung anfechtbar waren), in dem es die gleiche L\u00f6sung wie im vorliegenden Fall w\u00e4hlte, ohne sie weiter zu begr\u00fcnden. Es ist nun aber nicht ersichtlich, inwiefern der Umstand, dass der Rechts\u00f6ffnungsentscheid ab seiner Zustellung vollstreckbar ist, von vornherein mit sich bringen w\u00fcrde, dass die Betreibung fortgesetzt werden kann, obwohl eine Aberkennungsklage und damit ein Stillstand der Betreibung m\u00f6glich bleibt. Das BGer verwirft auch die gegenteiligen Meinungen der Lehre (E. 6.3.2 des vorliegenden Urteils), wobei es erw\u00e4gt, dass sie nicht ausreichend belegt seien, legt aber nicht dar, weshalb die von ihm gew\u00e4hlte L\u00f6sung vorzuziehen w\u00e4re. Nun w\u00e4re aber eine derartige Darstellung umso w\u00fcnschenswerter, als in einem erst k\u00fcrzlich ergangenen Urteil (BGer 5A_579\/2022 vom 1.5.2023 E. 4.3.3 und E. 4.4, Anm. unter Art. 325 Abs. 2, 2. und in Newsletter 2023-N12) dieselbe Abteilung des BGer \u2013 in einer teilweise anderen Zusammensetzung \u2013 im Gegenteil erwogen hat (wir \u00fcbersetzen und heben hervor), dass \u00abder provisorische Rechts\u00f6ffnungsentscheid<\/em> im Gegensatz zur definitiven Rechts\u00f6ffnung nur dann vollstreckbar wird, wenn<\/em> innert 20 Tagen nach seiner Zustellung (Art. 83 Abs. 2 SchKG) keine Aberkennungsklage eingereicht<\/em> wird, oder diese abgewiesen oder f\u00fcr unzul\u00e4ssig erkl\u00e4rt wird (Art. 83 Abs. 3 SchKG)\u00bb (E. 4.1), und dass f\u00fcr die Fortsetzung der Betreibung bei provisorischer Rechts\u00f6ffnung \u00abder Betreibende noch nachweisen muss, dass die Frist f\u00fcr die Einreichung der Aberkennungslage unbenutzt verstrichen ist oder die Klage abgewiesen wurde, wodurch die Rechts\u00f6ffnung definitiv geworden ist\u00bb (E. 4.2, 2. Absatz); in E. 4.3.3 dieses Urteils wiederholt das BGer, dass nach Abweisung der Beschwerde gegen den provisorischen Rechts\u00f6ffnungsentscheid die Vollstreckbarkeit dieses Entscheids \u00abnoch vom Ausgang einer (allf\u00e4lligen<\/em>) Aberkennungsklage abh\u00e4ngt\u00bb. Diese Erw\u00e4gungen stehen im klaren Gegensatz zur hier gew\u00e4hlten L\u00f6sung. Indem sich das BGer auf den Hinweis beschr\u00e4nkt (E. 6.3.2 des vorliegenden Urteils), dass diese m\u00f6gliche \u00abandere Position\u00bb nicht als solche \u00fcbernommen werden kann, vermag es auch nicht zu \u00fcberzeugen.<\/p>\n

6c<\/strong> – Geht man schliesslich davon aus, dass die Zustellung eines provisorischen Rechts\u00f6ffnungsentscheids bereits erm\u00f6glicht, die Fortsetzung der Betreibung zu beantragen, so ist schwerlich einzusehen, weshalb der Gl\u00e4ubiger Sicherungsmassnahmen (provisorische Pf\u00e4ndung oder G\u00fcterverzeichnis, Art. 83 Abs. 1 ZPO, die dem Gl\u00e4ubiger zur Verf\u00fcgung gestellt werden, \u00abgerade weil eine Fortsetzung der Betreibung zum Zwecke der Verwertung noch nicht beantragt werden kann\u00bb, vgl. BGE 128 III 383 E. 3) ab Zustellung dieses Entscheids (vorausgesetzt, die Zahlungsfrist ist abgelaufen; vgl. BSK SchKG-Staehelin, 3. Aufl. 2021 Art. 83 N 3 und N 5 f.; KuKo SchKG-Vock, 2. Aufl. 2014, Art. 83 N 2) und nicht erst ab der allf\u00e4lligen Einreichung einer Aberkennungsklage beantragen kann. U.E. erlaubt das Gesetz dem Gl\u00e4ubiger, Sicherungsmassnahmen bereits ab der Bewilligung der provisorischen Rechts\u00f6ffnung zu beantragen, und nicht erst dann, wenn eine Aberkennungsklage rechtsh\u00e4ngig ist, gerade weil die Betreibung unabh\u00e4ngig von der sofortigen Vollstreckbarkeit dieses Entscheids nicht fortgesetzt werden kann, bevor die Rechts\u00f6ffnung definitiv geworden ist. Im \u00dcbrigen erscheint es logisch, dass mit Blick auf die Ungewissheit, die im Zeitpunkt der Zustellung eines provisorischen Rechts\u00f6ffnungsurteils \u00fcber das Bestehen der Forderung noch herrscht, und angesichts der M\u00f6glichkeit eines Prozesses in der Sache (d.h. einer Aberkennungsklage) der Gesetzgeber die Fortsetzung der Betreibung nicht erlaubt hat, solange die Rechts\u00f6ffnung nicht definitiv ist, sondern stattdessen in Art. 83 Abs. 1 SchKG sichernde Massnahmen zugunsten des Gl\u00e4ubigers vorgesehen hat, die beantragt werden k\u00f6nnen, solange die Rechts\u00f6ffnung nur provisorisch ist, und die u.E. einschneidendere Massnahmen zur Fortsetzung der Betreibung ausschliessen. Umgekehrt erlaubt die im vorliegenden Urteil gew\u00e4hlte L\u00f6sung dem Gl\u00e4ubiger zwar, zus\u00e4tzlich die Fortsetzung der Betreibung zu beantragen und damit die Betreibung um 20 Tage zu beschleunigen \u2013 was allerdings im Vergleich zur Dauer eines allf\u00e4lligen Beschwerdeverfahrens mit aufschiebender Wirkung und\/oder eines Aberkennungsverfahrens, w\u00e4hrend denen die Fortsetzung der Betreibung ohnehin nicht m\u00f6glich ist, kaum ins Gewicht f\u00e4llt \u2013, bringt aber f\u00fcr den Gl\u00e4ubiger den Nachteil mit sich, dass die Verwirkungsfristen gem\u00e4ss Art. 166 Abs. 2, Art. 154 Abs. 1 oder 88 Abs. 2 SchKG entsprechend und auf wenig offensichtliche Weise verk\u00fcrzt werden.<\/p>\n

7<\/strong> Die zweite Frage, die im Urteil behandelt wird (E. 6.4), betrifft den Zeitpunkt, in dem ein zun\u00e4chst ohne schriftliche Begr\u00fcndung er\u00f6ffneter Entscheid als zugestellt gilt<\/strong> und \u2013 falls es sich um einen Entscheid handelt, der einem Rechtsmittel ohne automatische aufschiebende Wirkung unterliegt \u2013 vollstreckbar wird<\/strong>. Das BGer f\u00fchrt aus, dass die Meinungen in der Lehre und Rechtsprechung geteilt sind, sowie dass die Revision der ZPO vom 17. M\u00e4rz 2023, die am 1. Januar 2025 in Kraft treten wird, die Frage kl\u00e4rt, indem vorgeschrieben wird, dass ein nicht schriftlich begr\u00fcndeter Entscheid vollstreckbar ist, es sei denn, dem Rechtsmittel w\u00fcrde aufschiebende Wirkung erteilt (Art. 336 Abs. 3 revZPO; ausf\u00fchrlicher vgl. unten<\/em>, Bem. 2023-N14). Das BGer r\u00e4umt aber ein, dass die zur im Rahmen der Revision der ZPO gew\u00e4hlten L\u00f6sung im Gegensatz stehende L\u00f6sung<\/strong> bei heutiger Rechtslage nicht bundesrechtswidrig<\/strong> ist. Das kantonale Gericht durfte also davon ausgehen, dass der provisorische Rechts\u00f6ffnungsentscheid erst dann zugestellt worden und somit vollstreckbar geworden ist, wenn den Parteien seine vollst\u00e4ndige Begr\u00fcndung<\/em> zugestellt worden ist.<\/p>\n

8<\/strong> Es ist noch zu betonen, dass sich diese zweite Frage nicht bei Entscheiden stellt, die einem ordentlichen Rechtsmittel unterliegen<\/strong>, das automatisch aufschiebende Wirkung hat (konkret: der Berufung, abgesehen von den in Art. 315 Abs. 4 ZPO genannten F\u00e4llen). Denn diese Entscheide werden erst im Zeitpunkt vollstreckbar, in dem die Berufungsfrist unbenutzt verstrichen ist (was voraussetzt, dass die schriftliche Begr\u00fcndung zugestellt wurde, da sonst die Frist nicht einmal zu laufen begonnen hat, vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO), oder, wenn eine Berufung eingelegt wurde, wenn der schriftlich begr\u00fcndete Berufungsentscheid den Parteien zugestellt wird (vgl. BGE 142 III 695 E. 4.2.1, Kritik in Newsletter vom 17.11.2016). Das Gesetz sieht zwar die M\u00f6glichkeit vor, diese aufschiebende Wirkung zu entziehen und eine vorzeitige Vollstreckung zu bewilligen (vgl. Art. 315 Abs. 2 und 3 ZPO). Bei heutiger Rechtslage setzt diese M\u00f6glichkeit jedoch voraus, dass eine Berufung eingereicht wurde, und somit, dass der schriftlich begr\u00fcndete Entscheid zugestellt wurde (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 315 Abs. 4 lit. a und Abs. 5 revZPO).<\/p>\n

Zitationsvorschlag:<\/strong>
\nF. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2023-N13, Rz…<\/p>\n\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

[Zeitpunkt, in dem die 15-monatige Frist f\u00fcr das Konkursbegehren (Art. 166 Abs. 2 SchKG) nach einem provisorischen Rechts\u00f6ffnungsentscheid wieder l\u00e4uft]. (E. 5) Die Fortsetzung der Betreibung und die Zustellung einer Konkursandrohung setzen einen vollstreckbaren Entscheid voraus, in dem der Rechtsvorschlag beseitigt wird. (E. 6.3.3) Der Entscheid eines Rechts\u00f6ffnungsrichters ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. […]<\/p>\n","protected":false},"author":5,"featured_media":3248,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[996],"tags":[1659,1747],"class_list":["post-8921","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-ordentliches-verfahren","tag-art-239-zpo","tag-art-325-zpo","tribunal-bundesgericht"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8921","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/5"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=8921"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8921\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":8926,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/8921\/revisions\/8926"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media\/3248"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=8921"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=8921"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=8921"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}