{"id":5250,"date":"2021-10-07T15:34:27","date_gmt":"2021-10-07T13:34:27","guid":{"rendered":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/tf-4a-50-2021\/"},"modified":"2024-12-18T10:30:45","modified_gmt":"2024-12-18T09:30:45","slug":"bger-4a-50-2021","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/zpo-blog\/bger-4a-50-2021\/","title":{"rendered":"Aktenschluss in der Hauptverhandlung: Der Zug f\u00e4hrt ein paar Minuten fr\u00fcher vorbei"},"content":{"rendered":"\t\t<div data-elementor-type=\"wp-post\" data-elementor-id=\"5250\" class=\"elementor elementor-5250 elementor-5244\" data-elementor-post-type=\"post\">\n\t\t\t\t\t\t<section class=\"elementor-section elementor-top-section elementor-element elementor-element-9aeea94 elementor-section-boxed elementor-section-height-default elementor-section-height-default\" data-id=\"9aeea94\" data-element_type=\"section\" data-e-type=\"section\" data-settings=\"{&quot;jet_parallax_layout_list&quot;:[]}\">\n\t\t\t\t\t\t<div class=\"elementor-container elementor-column-gap-default\">\n\t\t\t\t\t<div class=\"elementor-column elementor-col-100 elementor-top-column elementor-element elementor-element-efa7dca\" data-id=\"efa7dca\" data-element_type=\"column\" data-e-type=\"column\">\n\t\t\t<div class=\"elementor-widget-wrap elementor-element-populated\">\n\t\t\t\t\t\t<div class=\"elementor-element elementor-element-37f3068 elementor-widget elementor-widget-text-editor\" data-id=\"37f3068\" data-element_type=\"widget\" data-e-type=\"widget\" data-widget_type=\"text-editor.default\">\n\t\t\t\t<div class=\"elementor-widget-container\">\n\t\t\t\t\t\t\t\t\t<p>W\u00e4hrend aus dem systematischen und dem teleologischen Element keine Erkenntnisse betreffend das Verst\u00e4ndnis von Art. 229 Abs. 2 ZPO gewonnen werden k\u00f6nnen, spricht das sprachlich-grammatikalische Element daf\u00fcr, dass <span style=\"color: #ff0000;\"><em>&#8222;zu Beginn der Hauptverhandlung&#8220; einen Zeitpunkt vor den ersten Parteivortr\u00e4gen nach Art. 228 ZPO meint<\/em><\/span>. In dieselbe Richtung deutet das historische Auslegungselement. In einer Gesamtw\u00fcrdigung ist mithin festzustellen, dass<span style=\"color: #ff0000;\"><em> neue Tatsachen (wozu auch Bestreitungen z\u00e4hlen<\/em><\/span>; BGer 4A_498\/2019 vom 3.2.2020 E. 1.5) <span style=\"color: #ff0000;\"><em>und Beweismittel<\/em><\/span> gem\u00e4ss Art. 229 Abs. 2 ZPO <span style=\"color: #ff0000;\"><em>vor den ersten Parteivortr\u00e4gen ins Verfahren eingebracht werden m\u00fcssen<\/em><\/span>. Diese (unbeschr\u00e4nkte) \u00c4usserung zu Beginn der Hauptverhandlung ist demnach zu unterscheiden von den in Art. 228 ZPO erw\u00e4hnten ersten Parteivortr\u00e4gen. Jenen Autoren, die ein derartiges Vorgehen mangels Praktikabilit\u00e4t als Verkomplizierung des Verfahrens ablehnen, ist zwar dahingehend beizustimmen, dass eine solche Auftrennung bei den Parteien zu einem h\u00f6heren Aufwand in der Vorbereitung der Verhandlung f\u00fchrt und der Zeitbedarf der Hauptverhandlung (marginal) steigen d\u00fcrfte, doch werden diese Nachteile dadurch aufgewogen, dass die neuen Vorbringen f\u00fcr die Gegenpartei und f\u00fcr das Gericht so klar zu fassen sind, was sowohl das Gericht entlastet als auch der Waffengleichheit dient.<\/p>\n<p>2021-N20\u00a0<strong>Aktenschluss in der Hauptverhandlung: Der Zug f\u00e4hrt ein paar Minuten fr\u00fcher vorbei<br \/>\nBem. <em>F. Bastons Bulletti<\/em><\/strong><\/p>\n<p><strong>1<\/strong> In erstinstanzlichen Verfahren, die der Verhandlungsmaxime unterliegen (Art. 55 Abs. 1 ZPO), kann das Gericht seinen Entscheid nur auf Tatsachen st\u00fctzen, die behauptet und bewiesen oder nicht bestritten worden sind. Das Vorbringen von Behauptungen und Beweisangeboten ist daher f\u00fcr die Parteien von wesentlicher Bedeutung. Doch selbst im erstinstanzlichen Verfahren k\u00f6nnen sie dies nicht unendlich lange tun. Als Ausdruck der Eventualmaxime (vgl. BGE 146 III 416 E. 5.3, Anm. unter Art. 229, Allgemeines) wird in Art. 229 Abs. 2 ZPO verlangt, dass sie in einer bestimmten Phase des Prozesses (<strong>Behauptungsphase<\/strong>) eingereicht werden, wobei jeder Partei dann zwei unbegrenzte \u00c4usserungsrunden zur Verf\u00fcgung stehen (Grundsatz der zweiten Chance; f\u00fcr das summarische Verfahren vgl. jedoch Anm. unter Art. 229 Abs. 1 und 2, A.2.b., insb. BGE 144 III 117 E. 2.2 und BGE 146 III 237 E. 3.1). Weder die Parteien noch der Richter d\u00fcrfen von dieser Regel abweichen, indem sie (sich) eine zus\u00e4tzliche \u00c4usserungsrunde gew\u00e4hren (vgl. Anm. unter Art. 229 Abs. 1 und 2, A.1., insb. BGE 146 III 55 E. 2.4.1\u20132.4.3) oder indem sie eine andere Phase des Verfahrens w\u00e4hlen, um ihre \u00c4usserungsrunden wahrzunehmen. Von der ersten Runde wird im Rahmen der ersten Rechtsschrift (Klage, Art. 221 ZPO, oder Klageantwort, Art. 222 ZPO) oder sonst (im vereinfachten Verfahren, s. Art. 245 ZPO) in der ersten m\u00fcndlichen Verhandlung Gebrauch gemacht. Art. 229 Abs. 2 ZPO regelt die <strong>zweite \u00c4usserungsrunde<\/strong>: Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine m\u00fcndliche Verhandlung stattgefunden (oder diente letztere nur der Durchf\u00fchrung von Vergleichsgespr\u00e4chen, vgl. BGE 144 III 67 E. 2.4.2, Anm. ibid.), wird die zweite Chance \u00abzu Beginn der Hauptverhandlung\u00bb (\u00ab<em>\u00e0 l\u2019ouverture des d\u00e9bats principaux<\/em> \u00bb; \u00ab<em>all&#8217;inizio del dibattimento<\/em>\u00bb) gew\u00e4hrt. Ab diesem Zeitpunkt erfolgt der Aktenschluss: Noven (neue Tatsachen oder Beweismittel) k\u00f6nnen dann nur unter den in Art. 229 Abs. 1 ZPO aufgestellten strengen Bedingungen im Prozess vorgebracht werden (BGE 146 III 55 E. 2.5.2, Anm.<em> ibid<\/em>.: unverz\u00fcglich vorgelegte echte oder entschuldbare unechte Noven).<\/p>\n<p><strong>2<\/strong> Im Rechtsstreit, der Gegenstand des vorliegenden, zur Ver\u00f6ffentlichung vorgesehenen Urteils ist, stehen sich zwei Parteien in einem Zivilprozess gegen\u00fcber, der im ordentlichen Verfahren gef\u00fchrt wird und der Verhandlungsmaxime unterliegt. Nach einem Schriftenwechsel l\u00e4dt das Gericht die Parteien zur Hauptverhandlung f\u00fcr eine \u00abm\u00fcndliche Replik\/Duplik\u00bb und einen Schlichtungsversuch vor. Zu Beginn der Verhandlung beginnt der Anwalt des Kl\u00e4gers, seine Pl\u00e4doyernotizen zu verlesen; er wird schnell vom gegnerischen Rechtsvertreter unterbrochen, der verlangt, dass er zun\u00e4chst Tatsachen vortr\u00e4gt. Auf Dr\u00e4ngen seines Kollegen und des Vorsitzenden formuliert der Anwalt daraufhin eine einzige Behauptung. \u00a0Anschliessend verliest er im Rahmen der ersten Parteivortr\u00e4ge seine Notizen vollumf\u00e4nglich, wobei er darin die Behauptungen in der Klageantwort bestreitet. Das Gericht entscheidet sp\u00e4ter und heisst die Klage teilweise gut; dabei ber\u00fccksichtigt es die vom Kl\u00e4ger in seinem ersten Parteivortrag vorgebrachten Bestreitungen. Der Beklagte reicht erfolglos eine Berufung ein und erhebt daraufhin Beschwerde ans BGer. Er wirft dem Gericht vor, es habe seinen Entscheid auf Tatsachen gegr\u00fcndet, die unrechtm\u00e4ssig nach Aktenschluss vorgebracht worden waren. Das BGer erachtet die R\u00fcge als begr\u00fcndet, wobei es festh\u00e4lt, in der Hauptverhandlung m\u00fcsse die zweite \u00c4usserungsrunde vor und nicht w\u00e4hrend des ersten Parteivortrags erfolgen. Es weist die Beschwerde jedoch mit der Begr\u00fcndung ab, das Verhalten des Vertreters der Beklagten verstosse im vorliegenden Fall gegen Treu und Glauben (Art. 52 ZPO; E. 2.3.5 des Urteils): Indem dieser einen f\u00f6rmlichen \u00abTatsachenvortrag\u00bb verlangte, habe er seinen Kollegen in unberechtigter Weise daran gehindert, die in seinen Pl\u00e4doyernotizen enthaltenen Behauptungen und Bestreitungen rechtzeitig im Prozess vorzubringen; diese waren in Bezug auf ihren Inhalt und ihre Form in der Tat so gehalten, wie sie in einer schriftlichen Replik \u2013 und nicht in Vortr\u00e4gen i.S.v. Art. 228 Abs. 1 ZPO \u2013 anzutreffen gewesen w\u00e4ren.<\/p>\n<p><strong>3<\/strong> Somit gibt das Urteil dem BGer die Gelegenheit, die Wendung <strong>\u00abzu Beginn der Hauptverhandlung\u00bb<\/strong> auszulegen, mit der der Zeitpunkt der zweiten unbegrenzten \u00c4usserungsrunde festgelegt wird (Art. 229 Abs. 2 ZPO). In seiner bisherigen Rechtsprechung hatte das BGer zun\u00e4chst erwogen, mit dieser Wendung seien die ersten Parteivortr\u00e4ge gemeint (Art. 228 ZPO; BGer 5A_767\/2015 vom 28.3.2017 E. 3.3, Anm. unter Art. 229 Abs. 1 und 2, A.1.); dann hielt es \u2013 ohne Begr\u00fcndung \u2013 fest, dass es sich um den diesen Vortr\u00e4gen vorausgehenden Zeitpunkt handle (BGE 144 III 67 E. 2.1, Anm. ibid. und Kritik M. Heinzmann in Newsletter vom 7.2.2018), was es in der Folge in mehreren Urteilen \u2013 stets ohne Begr\u00fcndung \u2013 bekr\u00e4ftigte. Im vorliegenden Urteil \u00fcberpr\u00fcft das BGer diese in der Lehre mehrheitlich kritisierte L\u00f6sung. Nach umfassender Auslegung von Art. 229 Abs. 2 ZPO (Methodenpluralismus, vgl. Anm. unter Art. 1, Allgemeines \u2013 Auslegungsgrunds\u00e4tze, insb. BGE 145 III 324 E. 6.6), best\u00e4tigt es seine L\u00f6sung.<\/p>\n<p><strong>4 <\/strong>Das Urteil hat den Verdienst, die Frage eingehend zu pr\u00fcfen. Diese Pr\u00fcfung f\u00e4llt jedoch nicht v\u00f6llig \u00fcberzeugend aus. Erstens f\u00fchrt die <strong>sprachlich-grammatikalische Auslegung<\/strong> der drei Sprachfassungen von Art. 229 Abs. 2 und 228 Abs. 1 ZPO (vgl. Ziff. 2.3.3.2 des Urteils) nicht zu einem gen\u00fcgend klaren Ergebnis, sonst h\u00e4tte das BGer daran festhalten k\u00f6nnen und m\u00fcssen (vgl. BGE 137 III 470 E. 6.4, Anm. unter Art. 1, ibid.: Vom klaren Wortlaut kann nur ausnahmsweise abgewichen werden). Denn nur der franz\u00f6sische Text deutet auf eine m\u00f6gliche chronologische Unterscheidung zwischen der zweiten \u00c4usserungsrunde (\u00ab\u00e0 l&#8217;ouverture des d\u00e9bats principaux\u00bb, Art. 229 Abs. 2 ZPO) und den ersten Parteivortr\u00e4gen (\u00abune fois les d\u00e9bats principaux ouverts\u00bb, Art. 228 Abs. 1 ZPO) hin; die \u00fcbrigen Sprachfassungen schliessen nicht aus, dass die \u00abzu Beginn \u00bb (bzw. \u00ab <em>all\u2019inizio<\/em> \u00bb) der Hauptverhandlung vorgesehene zweite \u00c4usserungsrunde in den ersten Parteivortr\u00e4gen nach Art. 228 Abs. 1 ZPO, die<em> \u00abnach der Er\u00f6ffnung der Hauptverhandlung\u00bb <\/em>(bzw. \u00ab <em>Aperto il dibattimento<\/em> \u00bb) erfolgen, ausge\u00fcbt wird.<\/p>\n<p><strong>5<\/strong> Mit den weiteren Auslegungsmethoden kommt das BGer zum Schluss, dass die systematische und die teleologische Methode zu keinem Ergebnis f\u00fchren (vgl. Ziff. 2.3.3.4 und 2.3.3.5 des Urteils). Es st\u00fctzt sich letztlich auf die <strong>historische Auslegung<\/strong>. Zwar stellt diese Methode insb. bei j\u00fcngeren Gesetzen (vgl. BGE 139 III 78 E. 5.4.3, Anm. ibid.) ein wichtiges Erkenntnismittel dar; indessen kann sie nur entscheidend sein, wenn die Materialien es erm\u00f6glichen, die Regelungsabsicht des Gesetzgebers zu erkennen (BGE 145 III 324 E. 6.6, Anm. ibid.). Da Art. 229 ZPO jedoch zu zahlreichen Debatten in den R\u00e4ten f\u00fchrte, wobei diese den Entwurf des Bundesrates erheblich ver\u00e4nderten, l\u00e4sst sich in den Materialien keine eindeutige Antwort finden. Wie die Begr\u00fcndung des Urteils zeigt (E. 2.3.3.3), musste sich das BGer mit d\u00fcrftigen Hinweisen begn\u00fcgen. So zeigt sich, dass die gegenw\u00e4rtige Fassung von Art. 229 Abs. 2 ZPO als Kompromissl\u00f6sung dargestellt wurde zwischen den Bef\u00fcrwortern der Beschleunigung, die vorschlugen, dass der Aktenschluss vor der Hauptverhandlung erfolgen soll, und den Verfechtern der materiellen Wahrheit, die wollten, dass der Aktenschluss erst nach den ersten Parteivortr\u00e4gen stattfindet. Hingegen deutet nichts darauf hin, worin dieser Kompromiss genau bestand. Selbst angenommen, der Aktenschluss solle zu Beginn der Hauptverhandlung und nicht erst nach den ersten Parteivortr\u00e4gen erfolgen, die nur wenige Augenblicke sp\u00e4ter stattfinden, w\u00e4re darin keine Zeitersparnis und damit auch kein Kompromiss zu erblicken, der die Bef\u00fcrworter der Beschleunigung h\u00e4tte dazu bringen k\u00f6nnen, ihren Standpunkt aufzugeben. Letztlich vermag die Argumentation nicht zu \u00fcberzeugen, zumal sie eine komplizierte L\u00f6sung (unten N 6 ff.) begr\u00fcndet, die sich u.E. nicht aufdr\u00e4ngt.<\/p>\n<p><strong>6<\/strong> Die gew\u00e4hlte L\u00f6sung bedeutet f\u00fcr die Parteien, dass sie ihre Tatsachenbehauptungen, Beweisangebote oder -antr\u00e4ge, die zwingend zu Beginn der Hauptverhandlung vorzubringen sind, <strong>strikt <\/strong>von anderen Ausf\u00fchrungen <strong>trennen <\/strong>m\u00fcssen, die in den ersten Parteivortr\u00e4ge nach Aktenschluss darzulegen sind. Da Tatsachen und Beweise in diesen Parteivortr\u00e4gen ausgeschlossen sind, ist im \u00dcbrigen kaum ersichtlich, worin diese Ausf\u00fchrungen bestehen k\u00f6nnen, abgesehen von allf\u00e4lligen rein rechtlichen Argumenten oder einer Pr\u00e4zisierung des Rechtsbegehrens bzw. einer Klage\u00e4nderung (unter den Bedingungen von Art. 230 ZPO) oder sogar verfahrensrechtlichen Antr\u00e4gen (Ausstand, Klagevereinigung, Sicherheiten usw.).<\/p>\n<p><strong>7<\/strong> Zun\u00e4chst ist diese L\u00f6sung \u00fcberraschend, da sie nur dann gilt, wenn der Aktenschluss<strong> in der Hauptverhandlung<\/strong> erfolgen soll. Ordnet der Richter einen zweiten Schriftenwechsel (Art. 225 ZPO) oder eine Instruktionsverhandlung (Art. 226 ZPO) an, bei der die Parteien Anspruch auf eine zweite \u00c4usserungsrunde haben (Art. 229 Abs. 2 e contrario ZPO), wird von ihnen nicht verlangt, dass sie ihre Behauptungen und Beweisangebote getrennt und vor jedem anderen Vorgehen vorbringen. Es ist kaum einzusehen, weshalb diese Trennung im Hauptverfahren erforderlich sein soll, nicht aber, wenn der Aktenschluss vorher erfolgt. Dies ist umso weniger nachvollziehbar, als die ersten Parteivortr\u00e4ge \u2013 die nach dem vorliegenden Urteil nach Aktenschluss stattfinden \u2013 gem\u00e4ss Art. 228 ZPO dazu dienen, die Parteiantr\u00e4ge zu begr\u00fcnden, also im Wesentlichen Tatsachen und Beweisangebote vorzubringen. Nach dem vorliegenden Urteil ist ein solches Vorbringen in den ersten Parteivortr\u00e4gen jedoch bereits versp\u00e4tet.<\/p>\n<p><strong>8 <\/strong>Auch kann die gew\u00e4hlte L\u00f6sung zu <strong>Unsicherheiten und Komplizierungen<\/strong> f\u00fchren. Einerseits schafft sie f\u00fcr unerfahrene Parteien ein erhebliches Risiko: Sie macht die zweite \u00c4usserungsrunde zu einem spezifischen prozessualen Vorgang, der (einzig) an der Hauptverhandlung (oben N 7) zwingend vor den ersten Parteivortr\u00e4gen (oben N 6) vorzunehmen ist und eine viel gr\u00f6ssere Bedeutung hat als letztere, der sich aber dem Wortlaut des Gesetzes nicht entnehmen l\u00e4sst. Insb. werden in Art. 228 ZPO nur die ersten Parteivortr\u00e4ge erw\u00e4hnt, und Art. 229 Abs. 2 ZPO verweist letztlich auf Art. 228 ZPO. Der vorliegende Fall (s. N 2) zeigt auch, dass es selbst f\u00fcr Anw\u00e4lte und Richter heikel sein und zu Bestreitungen f\u00fchren kann,<em> im konkreten Fall<\/em> eine Abgrenzung zwischen tats\u00e4chlichen Vorbringen und erstem Parteivortrag vorzunehmen. Im \u00dcbrigen sah sich das BGer im vorliegenden Fall gezwungen, auf Art. 52 ZPO zur\u00fcckzugreifen, um ein stossendes Ergebnis f\u00fcr den Beschwerdegegner zu vermeiden, der an der Verhandlung eindeutig daran gehindert worden war, seine Tatsachenbehauptungen rechtzeitig zu erg\u00e4nzen. Unter diesen Umst\u00e4nden ist es erst recht fraglich, ob unerfahrene und nicht vertretenen Parteien zwischen der Er\u00f6ffnung der Hauptverhandlung und den ersten Parteivortr\u00e4gen sowie zwischen den Tatsachenbehauptungen und Beweisangeboten und anderen Ausf\u00fchrungen unterscheiden k\u00f6nnen. In diesen F\u00e4llen sollte der Richter die Parteien zwar informieren und sie auf den Aktenschluss mit dem Hinweis aufmerksam machen, dass sie danach keine Tatsachen mehr behaupten und keine Beweisofferten oder -antr\u00e4ge stellen k\u00f6nnen. Es ist jedoch zweifelhaft, ob seine Aufgabe dadurch erleichtert wird und ob die Parteien, die verstehen werden, was sie k\u00f6nnen und d\u00fcrfen, vor unangenehmen \u00dcberraschungen gesch\u00fctzt werden.<\/p>\n<p><strong>9<\/strong> Die gew\u00e4hlte L\u00f6sung birgt zudem Risiken, denn die <strong>Folgen eines Irrtums<\/strong> sind besonders schwerwiegend: Ausser wenn nachgewiesen werden kann, dass die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO erf\u00fcllt sind, werden die in den ersten Parteivortr\u00e4gen vorgetragenen Tatsachen oder Beweismittel aus dem Recht gewiesen, auch wenn sie einige Minuten fr\u00fcher noch ber\u00fccksichtigt worden w\u00e4ren. Eine so schwere Sanktion l\u00e4sst sich nicht mit einer Beschleunigung des Verfahrens rechtfertigen, da die unbegrenzte \u00c4usserungsrunde in der gleichen (Haupt-)Verhandlung wie die ersten Parteivortr\u00e4gen stattfindet. Die vom BGer erw\u00e4hnte Klarheit setzt eine fehlerfreie Anwendung seiner Rechtsprechung voraus. Im Falle eines tats\u00e4chlichen oder von der Gegenpartei behaupteten Irrtums wird das Verfahren vielmehr durch neue verfahrensrechtliche Inzidenzen verz\u00f6gert und erschwert.<\/p>\n<p><strong>10<\/strong> Jedenfalls m\u00fcssen die Parteien im Auge behalten, dass das<strong> uneingeschr\u00e4nkte Vorbringen von Tatsachenbehauptungen und Beweisangeboten in der Hauptverhandlung zwingend vor den ersten Parteivortr\u00e4gen<\/strong> erfolgen muss, auch wenn Art. 228 ZPO nicht darauf hindeutet. Um jeden Zweifel \u00fcber die Rechtsnatur ihrer Vorbringen auszur\u00e4umen, sollten sie von Anfang an klarstellen, dass es sich um einen Tatsachen- oder Beweisvortrag und nicht um einen ersten Parteivortrag handelt. Sind die Parteien \u00fcber die Art ihrer Ausf\u00fchrungen \u2013 Tatsachenbehauptungen oder -bestreitungen, Beweise oder sonstige Argumente \u2013 im Unklaren, sind sie gut beraten, diese zu Beginn der Verhandlung vorzubringen, um sich nicht dem Vorwurf der Versp\u00e4tung auszusetzen.<\/p>\n<p><strong>Zitationsvorschlag:<\/strong><br \/>\nF. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2021-N20, Rz&#8230;<\/p>\n\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>W\u00e4hrend aus dem systematischen und dem teleologischen Element keine Erkenntnisse betreffend das Verst\u00e4ndnis von Art. 229 Abs. 2 ZPO gewonnen werden k\u00f6nnen, spricht das sprachlich-grammatikalische Element daf\u00fcr, dass &#8222;zu Beginn der Hauptverhandlung&#8220; einen Zeitpunkt vor den ersten Parteivortr\u00e4gen nach Art. 228 ZPO meint. 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