{"id":4497,"date":"2021-03-25T08:40:12","date_gmt":"2021-03-25T07:40:12","guid":{"rendered":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/?p=4497"},"modified":"2023-05-23T11:40:45","modified_gmt":"2023-05-23T09:40:45","slug":"bger-4a-368-2020","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/zpo-blog\/bger-4a-368-2020\/","title":{"rendered":"Klagen des Unternehmers auf Zahlung und auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts – Eine (noch) komplizierte H\u00e4ufung"},"content":{"rendered":"\t\t
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\n\t\t\t\t\t\t\t\t\tDie Liste der Ausnahmen vom Erfordernis des Schlichtungsverfahrens nach Art. 198 lit. a-h ZPO gilt als abschliessend. Hat das Gericht Frist f\u00fcr eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gesetzt, kann die diesem Pfandrecht zugrundeliegende Forderung nicht<\/em><\/span> – weder eigenst\u00e4ndig noch in objektiver Klagenh\u00e4ufung – unter Verweis auf Art. 198 lit. h ZPO ohne vorg\u00e4ngige Schlichtung geltend gemacht werden<\/em><\/span>. Die Fristansetzung bezieht sich bloss auf die Klage auf Eintragung des definitiven Bauhandwerkerpfandrechts und nicht auf die Forderungsklage. Wenngleich eine anderslautende Auslegung von Art. 198 lit. h ZPO einem praktischen Bed\u00fcrfnis entspr\u00e4che, l\u00e4sst der Wortlaut des Gesetzes eine solche nicht zu. Dies hat auch der Gesetzgeber erkannt, weshalb er in der Botschaft vom 26.2.2020 <\/em><\/span>zur \u00c4nderung der ZPO (BBl 2020, 2754 f.) vorschl\u00e4gt, Art. 198 lit. h ZPO dahingehend zu erg\u00e4nzen, dass das Schlichtungsverfahren nicht bloss dann entf\u00e4llt, wenn das Gericht Frist f\u00fcr eine Klage gesetzt hat, sondern auch „[…] bei Klagen, die mit einer solchen Klage vereint werden, sofern die Klagen in einem sachlichen Zusammenhang stehen“ (BBl 2020 2790). Vorliegend besteht kein Anlass, dem Gesetzgeber vorzugreifen.\r\n\r\n2021-N8\u00a0Klagen des Unternehmers auf Zahlung und auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts – Eine (noch) komplizierte H\u00e4ufung\r\nBem. F. Bastons Bulletti<\/em><\/strong>\r\n\r\n1<\/strong> In einem nicht zur Ver\u00f6ffentlichung vorgesehenen, aber dennoch in einer F\u00fcnferbesetzung ergangenen Urteil best\u00e4tigt das BGer seine bisherige Rechtsprechung (vgl. Anm. unter Art. 197, B.c., insb. BGer 4A_413\/2012 vom 14.1.2013 E. 6): Die Klagenh\u00e4ufung geh\u00f6rt nicht zu den<\/strong> in Art. 198 ZPO abschliessend vorgesehenen Ausnahmen <\/strong>vom vorg\u00e4ngigen zwingenden Schlichtungsverfahren (Art. 197 ff. ZPO). Die H\u00e4ufung einer Klage, die dem Schlichtungsverfahren unterliegt, mit einer Klage, die davon ausgenommen ist, erlaubt es daher nicht, das Erfordernis dieses vorg\u00e4ngigen Verfahrens zu umgehen.\r\n\r\n2<\/strong> Dies gilt selbst dann<\/strong>, wenn die zu h\u00e4ufende Klage, f\u00fcr die das Schlichtungsverfahren zwingend vorgeschrieben ist (in casu<\/em> eine gegen den Schuldner und Grundeigent\u00fcmer gerichtete Klage auf Zahlung des Werkpreises), wie im vorliegenden Fall in enger Verbindung \u2013 d.h. in sachlichem Zusammenhang<\/strong> \u2013 mit der Klage steht, f\u00fcr die das vorg\u00e4ngige Schlichtungsverfahren nicht vorgesehen ist (in casu <\/em>die Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts, die nach der provisorischen Eintragung Gegenstand einer Klage innert einer vom Richter gesetzten Frist i.S.v. Art. 198 lit. h ZPO bilden muss), sodass es zweckm\u00e4ssig erscheint, diese Klagen gemeinsam zu behandeln. Der sachliche Zusammenhang liegt hier nahe: Die definitive Eintragung setzt voraus, dass die Pfandsumme anerkannt ist (Art. 839 Abs. 3 ZGB), sodass das Gericht vorfrageweise das Bestehen der Forderung, die auch Gegenstand der Forderungsklage ist, zu pr\u00fcfen hat (vgl. BGE 138 III 132 E. 4.2.2). Das BGer hatte sich zu dieser Frage noch nicht ge\u00e4ussert, und die Rechtsprechung der kantonalen Gerichte ist nicht einhellig (vgl. Anm. unter Art. 198 lit. h, insb. OGer\/ZH vom 17.9.2014 (LB130063), in dem ein vorg\u00e4ngiges Schlichtungsverfahren f\u00fcr die mit der Klage auf definitive Eintragung geh\u00e4ufte Forderungsklage verlangt wird; contra <\/em>TC\/VD CACI vom 27.3.2013 (2013\/180), Anm. ibid<\/em>.; OGer\/BE vom 25.6.2015, ZK 15 153 E. IV, Anm. ibid<\/em>.).\r\n\r\n3<\/strong> Die L\u00f6sung mag unbefriedigend erscheinen (vgl. die Kritik von L. Grob\u00e9ty, Cumul objectif d’actions et conciliation en proc\u00e9dure civile suisse, Jusletter vom 13.4.2015: Stehen die geh\u00e4uften Forderungen in einem Zusammenhang, sollte das Schlichtungsverfahren entweder f\u00fcr das Ganze durchgef\u00fchrt werden oder f\u00fcr das Ganze entfallen, je nachdem, ob der \u00fcberwiegende Anspruch \u2013 der im hier gemeinten Fall in der Regel der Anspruch auf definitive Eintragung ist \u2013 dem Schlichtungsverfahren unterliegt oder nicht; s. auch N 6 unten). Denn diese L\u00f6sung f\u00fchrt konkret dazu<\/strong>, dass der Unternehmer, der seinen Anspruch als Hauptfrage und mit materieller Rechtskraftwirkung (und nicht nur als Vorfrage im Rahmen der definitiven Eintragung ohne materielle Rechtskraftwirkung) pr\u00fcfen lassen will (vgl. Anm. zu Art. 59 Abs. 2 lit. e, 3., insb. BGE 138 III 261 E. 1.2; auch zit. BGE 138 III 132, E. 4.2.2 und 4.3.2) -\u2013 zwei getrennte Klageschriften einreichen muss, n\u00e4mlich eine vor der Schlichtungsbeh\u00f6rde und die andere vor dem f\u00fcr die definitive Eintragung zust\u00e4ndigen Gericht, wobei er die Sistierung des Verfahrens auf definitive Eintragung (Art. 126 ZPO) bis zur Erteilung der Klagebewilligung in Bezug auf die Forderungsklage beantragen, dann diese Klage beim Gericht einreichen und die Vereinigung der beiden Verfahren beantragen muss (zit. BGer 4A_413\/2012 vom 14.1.2013 E. 6, Anm. unter Art. 197, B.c.). In der Tat erlaubt diese L\u00f6sung dem Kl\u00e4ger nicht, allein \u00fcber die Klagenh\u00e4ufung zu entscheiden \u2013 obwohl ihm dies gem\u00e4ss Art. 90 ZPO gestattet ist \u2013, da die Wirkungen einer derartigen H\u00e4ufung nur dann erlangt werden k\u00f6nnen, wenn das Gericht zun\u00e4chst der Sistierung des Verfahrens auf definitive Eintragung (Art. 126 ZPO) und dann der Vereinigung der beiden Klagen (Art. 125 lit. c ZPO) zustimmt, was in seinem Ermessen liegt (vgl. Anm. unter den genannten Bestimmungen); zudem birgt diese L\u00f6sung im Fall einer Abweisung dieser Gesuche das Risiko widerspr\u00fcchlicher Entscheide. Schliesslich ist sie jedenfalls schwerf\u00e4llig und mit zeitlichem und finanziellen Aufwand verbunden.\r\n\r\n4<\/strong> Hingegen kann sich die hier gew\u00e4hlte L\u00f6sung mit Blick auf die laufenden gesetzgeberischen Arbeiten<\/strong> rechtfertigen. Es ist einzur\u00e4umen, dass de lege lata<\/em> f\u00fcr den Praktiker keine befriedigende L\u00f6sung klar ersichtlich ist. Nun beabsichtigt aber der Gesetzgeber, dieses Problem zu l\u00f6sen: Denn der Bundesrat schl\u00e4gt eine \u00c4nderung von Art. 198 lit. h ZPO vor (BBl 2020, 2790; E. 2.2 des Urteils), wonach eine Klage, die mit jener vereint (d.h. geh\u00e4uft) wird, f\u00fcr die der Richter eine Frist gesetzt hat, vom Schlichtungsobligatorium ausgenommen wird, sofern die beiden Klagen miteinander in einem sachlichen Zusammenhang stehen. Die Botschaft (BBl 2020, 2754) bezieht sich ausdr\u00fccklich auf den Fall der mit der Klage auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts geh\u00e4uften Forderungsklage, wobei darauf hingewiesen wird, dass die Klage auf definitive Eintragung derzeit \u00abnicht mit der sachlich zusammenh\u00e4ngenden Leistungsklage aus Werkvertrag betreffend die mit dem Pfand zu sichernden Forderung erhoben werden kann\u00bb. Da der Entwurf des Bundesrates ein Korrektiv vorschl\u00e4gt, \u00fcberzeugt die Auffassung des BGer, dass es sich nicht rechtfertigt, der parlamentarischen Beratung der vorgeschlagenen \u00c4nderung vorzugreifen. Wird sie verabschiedet, so wird mit der vorgeschlagenen \u00c4nderung dem Kl\u00e4ger erlaubt, das gleiche Gericht direkt mit objektiv geh\u00e4uften Klagen zu befassen, deren sachlicher Zusammenhang rechtfertigt, sie gemeinsam und ohne Verzug in demselben Verfahren zu behandeln; zudem kann eine Einigung immer noch versucht werden (Art. 124 Abs. 3 ZPO). Im Entwurf des Bundesrates ist ferner vorgesehen, die bisherigen Voraussetzungen f\u00fcr eine Klagenh\u00e4ufung, n\u00e4mlich die Identit\u00e4t der sachlichen Zust\u00e4ndigkeit und der auf beide Klagen anwendbaren Verfahrensart (Art. 90 ZPO) beizubehalten, wobei eine Kodifizierung der Rechtsprechung (BGE 142 III 788 E. 4.2.2\u20134.2.4, Anm. unter Art. 90, B.) hinzugef\u00fcgt wird, wonach die Berechnung des Streitwerts (durch Zusammenrechnung, vgl. Art. 93 Abs. 1 ZPO) vor der Pr\u00fcfung der sachlichen Zust\u00e4ndigkeit und der anwendbaren Verfahrensart erfolgt (Art. 90 Abs. 2 E-ZPO, vgl. BBl 2020, 2787 und Botschaft, BBl 2020, 2736 ff.). So ist auch dann, wenn der Streitwert der Klage auf definitive Eintragung nur knapp unter CHF 30\u2019000.- liegt, eine H\u00e4ufung mit der Klage auf Zahlung eines gleichlautenden oder CHF 30’000.- \u00fcbersteigenden Betrags zul\u00e4ssig, wobei diesfalls das ordentliche Verfahren anwendbar ist.\r\n\r\n5 In der Zwischenzeit<\/strong> oder f\u00fcr den Fall, dass die Gesetzes\u00e4nderung nicht verabschiedet w\u00fcrde, steht der Partei, welche die beiden Klagen<\/strong> h\u00e4ufen m\u00f6chte, immer noch die M\u00f6glichkeit zur Verf\u00fcgung, diese H\u00e4ufung sp\u00e4ter vorzunehmen, d.h. zun\u00e4chst nur die Klage auf definitive Eintragung innert der vom Richter gesetzten Frist und ohne vorherigen Schlichtungsversuch (Art. 198 lit. h ZPO) einzureichen und dann vor dem Aktenschluss (Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO), seine Klage <\/strong>zu \u00e4ndern (zu erweitern)<\/strong>, indem er auch auf Zahlung seiner Forderung schliesst. Denn wenn die Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO erf\u00fcllt sind, unterliegt die neue Klage nicht dem Schlichtungsobligatorium (vgl. Newsletter 2021-N4, Nr. 5 m.H., insb. BGer 4A_222\/2017 vom 8.5.2018 E. 4.1.2, Bem. M. Heinzmann in Newsletter vom 23.8.2018 ; auch zit. OGer\/BE vom 25.6.2015, Anm. unter Art. 198 lit. h). Da die Bedingung des sachlichen Zusammenhangs mit der urspr\u00fcnglichen Klage (Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO) erf\u00fcllt ist (oben N 2), ist diese Klage\u00e4nderung grunds\u00e4tzlich zul\u00e4ssig, allerdings unter der Voraussetzung<\/strong>, dass die anwendbare Verfahrensart unver\u00e4ndert bleibt (Art. 227 Abs. 1 ZPO). Daraus folgt, dass die Klage\u00e4nderung nicht im gleichen Masse zul\u00e4ssig ist wie eine bei der Einreichung der Klage vorgenommene Klagenh\u00e4ufung (oben N 4 i.f.): Unterliegt die Klage auf definitive Eintragung dem vereinfachten Verfahren (Streitwert unter CHF 30’000.-, Art. 243 Abs. 1 ZPO), ist es dann nicht m\u00f6glich, ihr eine Forderungsklage hinzuzuf\u00fcgen, wenn das ordentliche Verfahren infolge der Zusammenrechnung der Streitwerte (Art. 93 Abs. 1 ZPO) anwendbar werden w\u00fcrde (PC CPC-Heinzmann Art. 227 N 14).\r\n\r\n6<\/strong> Dennoch zeigt die Tatsache, dass \u2013 vorbeh\u00e4ltlich der Identit\u00e4t der anwendbaren Verfahrensart \u2013 die Forderungsklage nachtr\u00e4glich mit der Klage auf definitive Eintragung ohne vorg\u00e4ngiges Schlichtungsverfahren geh\u00e4uft werden kann, dass das Erfordernis des Schlichtungsverfahrens f\u00fcr die Forderungsklage kaum Sinn macht<\/strong>. Wenn es nicht darauf verzichtet h\u00e4tte, der \u00c4nderung der ZPO vorzugreifen (oben <\/em>N 4), h\u00e4tte das BGer daran denken k\u00f6nnen, dass die Klage\u00e4nderung, wenn sie im Laufe des Verfahrens m\u00f6glich ist, erst recht zul\u00e4ssig ist, wenn sie im Zeitpunkt der Einreichung<\/em> der Klage beim Gericht erfolgt. Denn in diesem Zeitpunkt steht die anwendbare Verfahrensart nicht bereits fest; vielmehr wird sie mit Blick auf alle Rechtsbegehren in der Klage bestimmt (oben N 5 zit. BGer 4A_222\/2017, ibid<\/em>.); die Voraussetzung der Identit\u00e4t der anwendbaren Verfahrensarten (Art. 227 Abs. 1 ZPO) rechtfertigt sich diesfalls nicht, und es wird nur ein sachlicher Zusammenhang mit den fr\u00fcheren Rechtsbegehren verlangt (oben N 5 zit. BGer 4A_222\/2017, ibid.). F\u00fcgt nun aber der Unternehmer seiner Klage auf definitive Eintragung eine Forderungsklage hinzu, ist der Zusammenhang offensichtlich (vgl. oben N 2). Was die Voraussetzungen f\u00fcr die Klagenh\u00e4ufung selbst angeht (Art. 90 ZPO), so stellen sie im er\u00f6rterten Fall keine Schwierigkeit dar (supra N 4 i.f.). F\u00fcgt der Unternehmer \u2013 wie im vorliegenden Fall \u2013 bei der Einreichung seiner Klage auf definitive Eintragung beim Gericht eine Forderungsklage hinzu, so nimmt er daher eine Klage\u00e4nderung i.S.v. Art. 227 Abs. 1 ZPO in Form einer zul\u00e4ssigen Klagenh\u00e4ufung vor; da diese \u00c4nderung zul\u00e4ssig ist, sollte das Schlichtungsobligatorium entfallen (oben N 5 und zit. BGer 4A_222\/2017, ibid<\/em>.). Immerhin zeigt das vorliegende Urteil auf, dass die vorgeschlagene Gesetzes\u00e4nderung, die die Situation kl\u00e4rt und die Aufgabe der Parteien vereinfacht, zu begr\u00fcssen ist.\r\n\r\nZitationsvorschlag:<\/strong>\r\nF. Bastons Bulletti in newsletter ZPOOnline 2021-N8,Rz\u00b0…\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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