{"id":4307,"date":"2021-02-11T10:37:35","date_gmt":"2021-02-11T09:37:35","guid":{"rendered":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/tf-4a-459-2020\/"},"modified":"2023-05-23T11:40:43","modified_gmt":"2023-05-23T09:40:43","slug":"bger-4a-459-2020","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/zpo-blog\/bger-4a-459-2020\/","title":{"rendered":"Verwirkung der Rechtsh\u00e4ngigkeit, Verwirkung des materiellrechtlichen Anspruchs und Klage\u00e4nderung"},"content":{"rendered":"\t\t
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Erhebt der Mieter innerhalb der in Art. 273 Abs. 1 und 2 OR vorgeschriebenen Frist<\/em><\/span> eine Klage auf Anfechtung der K\u00fcndigung und eine Klage auf Erstreckung des Mietverh\u00e4ltnisses<\/em><\/span> und prosequiert<\/em><\/span> er nach Erteilung der Klagebewilligung, indem er nur noch<\/em><\/span> Rechtsbegehren auf Erstreckung des Mietverh\u00e4ltnisses<\/em><\/span> stellt, so endet die durch sein Schlichtungsgesuch begr\u00fcndete Rechtsh\u00e4ngigkeit seiner Anfechtungsklage (Art. 209 Abs. 4 ZPO). Er kann daher seine Klage nicht mehr \u00e4ndern, da seine Anfechtungsklage nicht mehr h\u00e4ngig ist und die Frist nach Art. 273 Abs. 1 OR, die nur 30 Tage betr\u00e4gt, nun generell abgelaufen ist und ihm nicht mehr erlaubt, eine neue Klage einzureichen. Die M\u00f6glichkeiten einer Klage\u00e4nderung gem\u00e4ss Art. 227 und 230 ZPO setzen voraus, dass die Klage h\u00e4ngig ist. (E. 3.4) Im vorliegenden Fall wurde die ge\u00e4nderte Klage, die ein Rechtsbegehren auf Anfechtung der K\u00fcndigung enthielt<\/em><\/span>, erst nach<\/em><\/span> der Beendigung und damit der Verwirkung der Rechtsh\u00e4ngigkeit<\/em><\/span> dieser Klage (Art. 209 Abs. 4 ZPO) und ausserhalb der Frist nach Art. 273 Abs. 1 OR<\/em><\/span> f\u00fcr die Einreichung einer neuen Klage eingereicht. Die ge\u00e4nderte Klage auf Anfechtung der K\u00fcndigung war daher unzul\u00e4ssig<\/em><\/span>. Die Unzul\u00e4ssigkeit der ge\u00e4nderten Klage ergibt sich daraus, dass die Rechtsh\u00e4ngigkeit der Anfechtungsklage mit Ablauf der Frist von Art. 209 Abs. 4 ZPO geendet hatte und diese Klage nicht durch Klage\u00e4nderung wirksam wieder eingereicht werden konnte, da die materiellrechtliche Verwirkungsfrist in diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen und damit das materielle Recht erloschen war.<\/p>\n

2021-N4 Verwirkung der Rechtsh\u00e4ngigkeit, Verwirkung des materiellrechtlichen Anspruchs und Klage\u00e4nderung
\nBem. F. Bastons Bulletti<\/em><\/strong><\/p>\n

1 <\/strong>Mit einem innert der Verwirkungsfristen von Art. 273 Abs. 1 und 2 OR eingereichten Schlichtungsgesuch fechten die Mieter die vom Vermieter ausgesprochene K\u00fcndigung an und verlangen eine Erstreckung des Mietverh\u00e4ltnisses. Es wird ihnen eine Klagebewilligung erteilt. Innerhalb der 30-t\u00e4gigen Frist von Art. 209 Abs. 4 ZPO reichen die Mieter ihre Klage beim Mietgericht ein, schliessen darin aber nur noch auf Erstreckung des Mietverh\u00e4ltnisses. Drei Monate sp\u00e4ter \u00e4ndern sie ihre Klage, wobei sie prim\u00e4r auf Aufhebung der K\u00fcndigung und eventualiter auf Erstreckung des Mietverh\u00e4ltnisses schliessen. Das Gericht und anschliessend der Zivilgerichtshof erkl\u00e4ren das Rechtsbegehren auf Aufhebung der K\u00fcndigung f\u00fcr unzul\u00e4ssig. Das BGer best\u00e4tigt diese Entscheide.<\/p>\n

2<\/strong> Indem sie in ihrem Schlichtungsgesuch zwei Klagen h\u00e4uften, hatten die Kl\u00e4ger innerhalb der Verwirkungsfristen gem\u00e4ss Art. 271 Abs. 1 und 2 OR zwei Klagen angehoben (Art. 64 Abs. 2 ZPO). Nur eine dieser Klagen (auf Erstreckung des Mietverh\u00e4ltnisses) wurde innerhalb der in Art. 209 Abs. 4 ZPO vorgeschriebenen Frist prosequiert. F\u00fcr die andere Klage (Anfechtung der K\u00fcndigung) ist die begr\u00fcndete Rechtsh\u00e4ngigkeit mangels einer solchen Prosequierung durch Verwirkung erloschen (vgl. E. 3.1.2 des Urteils). Einem neuen Schlichtungsgesuch st\u00fcnde dies an sich jedoch nicht entgegen: Das Erl\u00f6schen der Rechtsh\u00e4ngigkeit durch Verwirkung<\/strong> entfaltet keine materielle Rechtskraft (anders als insb. bei einem Klager\u00fcckzug i.S.v. Art. 65 und 241 ZPO). Folglich kann die Rechtsh\u00e4ngigkeit in Bezug auf den gleichen Streitgegenstand und zwischen denselben Parteien neu begr\u00fcndet werden (vgl. Anm. unter Art. 209 Abs. 3 und 4, insb. BGE 140 III 561 E. 2.2.2.4). Hat eine Partei die Rechtsh\u00e4ngigkeit jedoch verwirken lassen, kann diese nur von neuem, mit Wirkung ex nunc<\/em>, begr\u00fcndet werden; die urspr\u00fcnglich begr\u00fcndete Rechtsh\u00e4ngigkeit ist unwiederbringlich beendet (BGer 4A_671\/2016 vom 15.6.2017 E. 2.4, Anm. unter Art. 64 Abs. 2 und in Newsletter vom 14.9.2017; etwas anderes gilt nur f\u00fcr den \u2013 hier nicht gegebenen \u2013 Fall, dass die Klage aus einem der in Art. 63 ZPO genannten Gr\u00fcnde f\u00fcr unzul\u00e4ssig erkl\u00e4rt oder zur\u00fcckgezogen wird: Wird die Klage innerhalb der Einmonatsfrist wieder eingereicht, so wird die Rechtsh\u00e4ngigkeit r\u00fcckwirkend auf den Tag der ersten Einreichung der Eingabe wiederhergestellt, vgl. BGer 4A_592\/2013 vom 4.3.2014 E. 3.2, Anm. unter Art. 63 Abs. 1, D. und unter Art. 64 Abs. 2).<\/p>\n

3 <\/strong>Diese Situation hat keine unmittelbare Auswirkung auf die Verwirkungsfristen des materiellen Rechts<\/strong> (zit. BGer 4A_671\/2016 und E. 3.1.2 i.f.<\/em> des vorliegenden Urteils). Sie kann jedoch schwerwiegende Folgen haben, wenn die Begr\u00fcndung der Rechtsh\u00e4ngigkeit zur Wahrung einer solchen Frist die Klageanhebung i.S.v. Art. 64 Abs. 2 ZPO erm\u00f6glicht hatte. Denn die Einhaltung der materiellrechtlichen Verwirkungsfrist unterliegt der Bedingung, dass der Kl\u00e4ger die Rechtsh\u00e4ngigkeit nicht verwirken l\u00e4sst (vgl. BGE 140 III 561 E. 2.2.2.4, Anm. unter Art. 209 Abs. 3 und 4). Eine Partei, die im Verfahren nicht prosequiert hat, befindet sich daher in der gleichen Rechtslage, wie wenn sie nie etwas unternommen h\u00e4tte, um diese Frist zu wahren. Ist diese Frist am Tag der Beendigung der Rechtsh\u00e4ngigkeit abgelaufen (was bei kurzen Fristen h\u00e4ufig der Fall ist, z.B. bei der Frist von 30 Tagen nach Art. 271 Abs. 1 OR), ist das materielle Recht verwirkt, und in diesem Fall ist es sinnlos, ein neues Schlichtungsgesuch einzureichen.<\/p>\n

4<\/strong> Da ihnen m\u00f6glicherweise klar war, dass die Rechtsh\u00e4ngigkeit der Anfechtungsklage mit der Unterlassung ihrer Prosequierung geendet hatte und die Frist gem\u00e4ss Art. 273 Abs. 1 OR nun abgelaufen war, entschieden sich die Kl\u00e4ger, im weiterhin h\u00e4ngigen Verfahren auf Erstreckung des Mietverh\u00e4ltnisses ein Rechtsbegehren auf Aufhebung der K\u00fcndigung hinzuzuf\u00fcgen. Sie versuchten damit, die Rechtsh\u00e4ngigkeit der Anfechtungsklage wieder aufleben zu lassen, indem sie ihre Klage auf Erstreckung des Mietverh\u00e4ltnisses \u00e4nderten.<\/p>\n

5<\/strong> Unter dem alleinigen Gesichtspunkt von Art. 227 ZPO, der sich auf die Klage\u00e4nderung <\/strong>bezieht, war dieses Vorgehen u.E. an sich zul\u00e4ssig. Die Voraussetzungen der Identit\u00e4t der anwendbaren Verfahrensarten (vereinfachtes Verfahren, vgl. Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO) und des sachlichen Zusammenhangs mit der rechtzeitig eingereichten und prosequierten Klage auf Erstreckung des Mietverh\u00e4ltnisses waren erf\u00fcllt; zudem war die \u00f6rtliche und sachliche Zust\u00e4ndigkeit des angerufenen Gerichts a priori gegeben. Zwar war die Vorbedingung des Schlichtungsversuches (Art. 197 ZPO) in Bezug auf das neue Rechtsbegehren auf Aufhebung der K\u00fcndigung nicht mehr erf\u00fcllt, da die Klagebewilligung mangels Prosequierung innerhalb der Frist von Art. 209 Abs. 4 ZPO verwirkt war. Erf\u00fcllt die Klage\u00e4nderung jedoch die in Art. 227 Abs. 1 ZPO aufgestellten Bedingungen (n\u00e4mlich die Identit\u00e4t der anwendbaren Verfahrensart und der sachliche Zusammenhang mit dem bisherigen Anspruch oder die Zustimmung der Gegenpartei), ist ein vorg\u00e4ngiger Schlichtungsversuch nicht erforderlich (s. Anm. unter Art. 227 Abs. 1 und 2, C.1.; insb. BGer 4A_222\/2017 vom 8.5.2018 E. 4.1.2, Bem. M. Heinzmann in Newsletter vom 23.8.2018; s. auch PC CPC- Heinzmann\/Cl\u00e9ment Art. 227 N 19).<\/p>\n

6<\/strong> Das BGer h\u00e4lt jedoch fest (E. 3.3 i.f. <\/em>des Urteils), dass ein Mieter, der nicht f\u00fcr die Anfechtungsklage, sondern nur in Bezug auf die Erstreckung des Mietverh\u00e4ltnisses prosequiert hat, \u00abdaher seine Klage nicht mehr \u00e4ndern [kann], da seine Anfechtungsklage nicht mehr h\u00e4ngig ist\u00bb, und f\u00fcgt hinzu, dass \u00ab[d]ie M\u00f6glichkeiten einer Klage\u00e4nderung<\/strong> gem\u00e4ss Art. 227 und 230 ZPO [voraus<\/strong>]setzen<\/strong>, dass die Klage h\u00e4ngig ist<\/strong>\u00bb. U.E. ist diese Aussage zumindest zweideutig. Damit wird angedeutet, dass ein Anspruch, f\u00fcr den die Rechtsh\u00e4ngigkeit verwirkt ist, niemals auf dem Wege einer Klage\u00e4nderung wieder eingereicht werden k\u00f6nnte, und dies auch nicht in einem Fall, in dem die materiellrechtliche Verwirkungsfrist im Zeitpunkt der Klage\u00e4nderung noch nicht abgelaufen ist \u2013 oder wenn die Klage keiner Verwirkungsfrist unterliegt. Nun impliziert aber eine Klage\u00e4nderung eine \u00c4nderung des Streitgegenstands; diese kann insb. in Form eines neuen Anspruchs erfolgen (vgl. Anm. unter Art. 227 Abs. 1 und 2, B., z.B. BGer 4A_439\/2014 vom 16.2.2015 E. 5.4.3.1; AppGer\/BS vom 6.2.2019 (ZB.2018.7) E. 1.2.2; PC CPC-Heinzmann\/Cl\u00e9ment Art. 227 N 1 f.). Setzt die Klage\u00e4nderung selbstverst\u00e4ndlich voraus, dass f\u00fcr einen Streitgegenstand ein Verfahren h\u00e4ngig ist, kann also durch die Einreichung der ge\u00e4nderten Klage Rechtsh\u00e4ngigkeit (Art. 62 Abs. 1 ZPO) f\u00fcr einen anderen <\/em>Streitgegenstand (der grunds\u00e4tzlich mit dem bisherigen Streitgegenstand in einem sachlichen Zusammenhang steht und der gleichen Verfahrensart unterliegt) begr\u00fcndet werden, f\u00fcr den das Verfahren eben nicht bereits h\u00e4ngig ist. Daher ist es \u2013 entgegen dem, was im Urteil zum Ausdruck gebracht zu werden scheint \u2013 nicht ausgeschlossen, durch eine Klage\u00e4nderung einen Streitgegenstand ins Verfahren einzuf\u00fchren, f\u00fcr den die Klage noch nicht (oder nicht mehr) h\u00e4ngig ist. Es ist daher (unter Vorbehalt eines offensichtlichen Rechtsmissbrauchs, Art. 52 ZPO) nicht einzusehen, was dagegen sprechen w\u00fcrde, dass ein Streitgegenstand, f\u00fcr den nicht prosequiert wurde (wobei diese Unterlassung nicht die materielle Rechtskraft eines Klager\u00fcckzugs entfaltet, vgl. N 2 oben), im Prozess mittels \u00c4nderung einer bereits h\u00e4ngigen Klage wieder eingef\u00fchrt wird, wenn die Voraussetzungen von Art. 227 ZPO erf\u00fcllt sind und <\/em>das angerufene materielle Recht inzwischen nicht verwirkt ist. Der Ansicht des BGer zufolge w\u00e4re der Kl\u00e4ger in einem solchen Fall gezwungen, erneut einen \u2013 bereits gescheiterten \u2013 Schlichtungsversuch zu beantragen und dann eine separate Klage einzureichen, dessen m\u00f6gliche Vereinigung mit der ersten Klage vom richterlichen Ermessen abh\u00e4ngen w\u00fcrde (Art. 125 lit. c ZPO). Mit Blick auf den sachlichen Zusammenhang der ge\u00e4nderten Klage mit der bisherigen oder die Zustimmung der Gegenpartei, die gem\u00e4ss Art. 227 Abs. 1 lit. a und b ZPO eben vorausgesetzt werden, erfordert nun aber die Verfahrens- und Mittel\u00f6konomie, dass \u00fcber beide Anspr\u00fcche gemeinsam entschieden wird.<\/p>\n

7<\/strong> Dieser Aussage des BGer ist u.E. jene vorzuziehen, die es in einem anderen, vergleichbaren Fall formuliert hat (vgl. BGer 5D_171\/2017 vom 24.4.2018 E. 2.3.2, Anm. unter Art. 227 Abs. 1 und 2, A., betreffend die Erh\u00f6hung des Rechtsbegehrens im Rahmen einer Kollokationsklage, welche gem\u00e4ss Art. 250 Abs. 1 SchKG ebenfalls einer Verwirkungsfrist unterliegt): F\u00fcr den neuen, durch eine Klage\u00e4nderung \u2013 an sich g\u00fcltig \u2013 eingef\u00fchrten Streitgegenstand (im vorliegenden Fall die Anfechtung der K\u00fcndigung) entsteht die Rechtsh\u00e4ngigkeit erst am Tag der Einreichung der ge\u00e4nderten Klage<\/strong>, ohne R\u00fcckwirkung auf den Tag der Einreichung der bisherigen Klage (die im vorliegenden Fall auf Erstreckung des Mietverh\u00e4ltnisses lautete). Ist in diesem Zeitpunkt das in der ge\u00e4nderten Klage geltend gemachte materielle Recht verwirkt, so ist die Klage nicht mit Blick auf Art. 227 ZPO, sondern aus einem anderen Grund unzul\u00e4ssig, n\u00e4mlich wegen Vers\u00e4umung der gesetzlichen Klagefrist, d.h. der Verwirkung des angerufenen Rechts <\/strong>(zur Unzul\u00e4ssigkeit der Klage in diesem Fall, die deren Abweisung vorzuziehen ist, vgl. Anm. unter Art. 59 Abs. 2, F.; vgl. auch BGer 4A_171\/2008 vom 22.5.2008 E. 1.2). Es ist also der Ablauf der Verwirkungsfrist nach Art. 273 Abs. 1 OR \u2013 und nicht die Unzul\u00e4ssigkeit der Klage\u00e4nderung \u2013, der im vorliegenden Fall den Kl\u00e4gern nicht mehr erlaubt, die K\u00fcndigung anzufechten.<\/p>\n

8 <\/strong>So konnten die Mieter, nachdem sie rechtzeitig (mit Blick auf Art. 209 Abs. 4 ZPO) bloss eine Klage auf Erstreckung des Mietverh\u00e4ltnisses eingereicht hatten, weder ein neues Schlichtungsgesuch (N 2 oben<\/em>) noch ein neues Rechtsbegehren auf Aufhebung der K\u00fcndigung im Verfahren auf Erstreckung des Mietverh\u00e4ltnisses stellen (N 7 oben<\/em>). Auch wenn das Verfahrensrecht an sich das eine oder das andere Vorgehen zul\u00e4sst, steht in beiden F\u00e4llen der Ablauf der materiellrechtlichen Verwirkungsfrist nach Art. 273 Abs. 1 OR einer erneuten Anfechtungsklage entgegen. Da das materielle Recht erloschen ist, kann es nicht mehr geltend gemacht werden, was das Sachgericht von Amtes wegen feststellen muss (Art. 57 und Art. 60 ZPO).<\/p>\n

Zitationsvorschlag:<\/strong>
\nF. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2021-N4, Rz…<\/p>\n\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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