{"id":4151,"date":"2020-08-19T10:56:00","date_gmt":"2020-08-19T08:56:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/?p=4151"},"modified":"2023-05-23T11:40:35","modified_gmt":"2023-05-23T09:40:35","slug":"bger-5a-366-2019","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/zpo-blog\/bger-5a-366-2019\/","title":{"rendered":"Zweiter Schriftenwechsel, Hauptverhandlung und Aktenschluss im summarischen Verfahren"},"content":{"rendered":"\t\t
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Die in BGE 144 III 117 E. 2.2 vorgespurte L\u00f6sung ist zu best\u00e4tigen: Im erstinstanzlichen Summarverfahren ist Art. 229 ZPO dann analog anzuwenden, wenn<\/em><\/span> – nach einfachem Schriftenwechsel – eine Verhandlung stattfindet oder <\/em><\/span>ausnahmsweise ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wird<\/em><\/span>. Somit ist eine zweimalige unbeschr\u00e4nkte \u00c4usserungsm\u00f6glichkeit<\/em><\/span> gegeben: In einem zweiten Schriftenwechsel sind unbeschr\u00e4nkt Noven zuzulassen (vgl. Art. 229 Abs. 2 ZPO). Der Aktenschluss tritt diesfalls erst nach dem zweiten Schriftenwechsel ein. Entsprechendes gilt bei einer anstelle eines zweiten Schriftenwechsels stattfindenden Verhandlung. (\u2026) Nach dem zweiten Schriftenwechsel<\/em><\/span> (oder nach der unbeschr\u00e4nkten \u00c4usserungsm\u00f6glichkeit an der Verhandlung) tritt dieselbe Situation ein, wie sie im Normalfall [im Summarverfahren] bereits nach einmaligem Schriftenwechsel eintreten w\u00fcrde, d.h. dass echte und unechte Noven nur noch unter den engen Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO<\/em><\/span> eingebracht werden d\u00fcrfen. (E. 3.2<\/strong>) Die Gerichte <\/em><\/span>im Interesse der Rechtssicherheit sollten eindeutig angeben, ob sie einen zweiten Schriftenwechsel anordnen oder ob sie lediglich das Replikrecht gew\u00e4hren<\/em><\/span>. Dabei haben sie die Parteien gleich zu behandeln. Nur so lassen sich allf\u00e4llige Zweifel bei den Parteien verhindern. Nur so l\u00e4sst sich sodann vermeiden, dass die Gerichte das Angeordnete nachtr\u00e4glich auslegen m\u00fcssen und dabei gegebenenfalls sogar auf Auslegungsregeln zur\u00fcckgreifen (vgl. zu Letzterem BGer 5A_82\/2015 vom 16.6.2015 E. 4.2.1, wonach im Zweifel von der Gew\u00e4hrung nur des unbedingten Replikrechts auszugehen ist, wobei diese Regel vorliegend aufgrund des eindeutigen Auslegungsergebnisses nicht anzuwenden ist).<\/p>\n

2020-N19 Zweiter Schriftenwechsel, Hauptverhandlung und Aktenschluss im summarischen Verfahren
\nBem. Laurent Grob\u00e9ty<\/em><\/strong><\/p>\n

1<\/strong>\u00a0Im Rahmen eines Verfahrens um Erteilung der definitiven Rechts\u00f6ffnung wird ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. In ihrer Replik reichte die Gl\u00e4ubigerin neue Beweismittel ein, auf deren Grundlage die definitive Rechts\u00f6ffnung erteilt wurde. Die Gesuchgegnerin hat den Rechts\u00f6ffnungsentscheid bis vor Bundesgericht angefochten. Wird im summarischen Verfahren ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet bzw. zur Hauptverhandlung vorgeladen, muss das Bundesgericht den Zeitpunkt des Aktenschlusses bestimmen. Die Streitigkeit wirft eine Rechtsfrage von grunds\u00e4tzlicher Bedeutung auf (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG), so dass trotz Unterschreitung der Streitwertgrenze auf die Beschwerde eingetreten wird.<\/p>\n

2<\/strong>\u00a0Im vorliegenden Entscheid wird eine in BGE 144 III 117 E. 2.2 und 2.3 (vgl. Anm. unter Art. 229 Abs. 1 und 2, A.2.b) offengelassene Frage beantwortet. Das Bundesgericht kl\u00e4rt den Zeitpunkt des Aktenschlusses im summarischen Verfahren<\/strong>, in dem ein zweiter Schriftenwechsel durchgef\u00fchrt wird oder eine Hauptverhandlung stattfindet. Dabei sind drei F\u00e4lle zu unterscheiden.<\/p>\n

2a<\/strong>\u00a0\u2013 In der Regel tritt der Aktenschluss nach dem ersten Schriftenwechsel<\/strong> ein. Es darf sich keine der Parteien darauf verlassen, dass das Gericht nach einmaliger \u00c4usserung einen zweiten Schriftenwechsel anordnet oder zu einer Hauptverhandlung vorl\u00e4dt. Im Gegensatz zum ordentlichen oder vereinfachten Verfahren kann jede Partei im summarischen Verfahren nur einmal frei Tatsachenbehauptungen und Beweismittel vorbringen.<\/p>\n

2b<\/strong>\u00a0\u2013 Im Ausnahmefall kann das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel<\/strong> anordnen. Im vorliegenden Entscheid hat sich das Bundesgericht daf\u00fcr ausgesprochen, im summarischen Verfahren in einem zweiten Schriftenwechsel unbeschr\u00e4nkt neue Tatsachen und Beweismittel zuzulassen (E. 3.1). In diesem Fall tritt der Aktenschluss erst nach dem zweiten Schriftenwechsel ein. Hat das Gericht den zweiten Schriftenwechsel auf einzelne Fragen oder auf einzelne Rechtsbegehren beschr\u00e4nkt (Art. 125 lit. a ZPO), so wird den Parteien nur mit Bezug auf diese Fragen oder Rechtsbegehren eine unbeschr\u00e4nkte \u00c4usserungsm\u00f6glichkeit gew\u00e4hrt. Hinsichtlich anderer Punkte werden neue Tatsachen und Beweismittel nur unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO ber\u00fccksichtigt (gl.M. SOGO MIGUEL\/B\u00c4CHLER ROMAN, Aktenschluss im summarischen Verfahren, AJP 2020 S. 315 ff., S. 322).<\/p>\n

2c<\/strong>\u00a0\u2013 Nach Art. 256 Abs. 1 ZPO kann das Gericht nach seinem Ermessen zu einer m\u00fcndlichen Verhandlung<\/strong> vorladen. Im vorliegenden Entscheid \u00e4ussert sich das Bundesgericht nicht \u00fcber den Ablauf einer solchen Verhandlung (E. 3.1). Festzuhalten ist auch, dass die diesbez\u00fcgliche Praxis von Kanton zu Kanton variiert. Wird eine m\u00fcndliche Verhandlung durchgef\u00fchrt, so k\u00f6nnen neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschr\u00e4nkt vorgebracht werden (Art. 229 Abs. 2 ZPO). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum ordentlichen Verfahren bedeutet der Ausdruck \u00abzu Beginn der Hauptverhandlung\u00bb vor den ersten Parteienvortr\u00e4gen<\/strong> (BGE 144 III 67 E. 2.1, vgl. Anm. unter Art. 229 Abs. 1 und 2, A.1). Dies soll sinngem\u00e4ss f\u00fcr das summarische Verfahren gelten, auch wenn es nicht selten vorkommt, dass \u00fcberhaupt keine Parteivortr\u00e4ge gehalten werden. Findet eine m\u00fcndliche Verhandlung nach einem zweiten Schriftenwechsel statt, so sind Noven nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zu ber\u00fccksichtigen.<\/p>\n

3<\/strong>\u00a0Nach dem zweiten Schriftenwechsel oder nach der unbeschr\u00e4nkten \u00c4usserungsm\u00f6glichkeit an der Verhandlung (in analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 2 ZPO) greift die Novenschranke. Neue Tatsachen und Beweismittel k\u00f6nnen nur noch unter den restriktiven Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden. Schliesslich l\u00e4sst das Bundesgericht die Frage offen, wie es sich verh\u00e4lt, wenn das summarische Verfahren der Untersuchungsmaxime unterliegt (Art. 229 Abs. 3 ZPO).<\/p>\n

4 <\/strong>Mit dem vorliegenden Entscheid hat das Bundesgericht \u00fcber die umstrittene Frage des Aktenschlusses im summarischen Verfahren Klarheit geschaffen. Nichtsdestotrotz bleiben noch einige Fragen im Zusammenhang mit dem unbedingten Replikrecht, bzw. dem Anspruch auf Durchf\u00fchrung einer m\u00fcndlichen Verhandlung offen.<\/p>\n

4a<\/strong>\u00a0Das unbedingte Replikrecht<\/strong> gew\u00e4hrt jeder Partei das Recht, zu jeder Eingabe der Vorinstanz oder der Gegenpartei Stellung zu nehmen (BGE 146 III 97 E. 3.4.1 m.w.H., Anm. unter Art. 53 Abs. 1, C.b.a). Dabei d\u00fcrfen die Parteien eine Replik nicht dazu verwenden, um ihre Tatsachenvorbringen zu erg\u00e4nzen oder zu verbessern (BGer, 4A_487\/2014, 28.10.2014, E. 1.2.4). Das Bundesgericht weist im vorliegenden Entscheid darauf hin, dass die Parteien neue Tatsachen und Beweismittel ohne Weiteres in einer zweiten Eingabe nur dann vorbringen d\u00fcrfen, wenn das Gericht einen formellen zweiten Schriftenwechsel angeordnet hat (E. 3.2). Je nach Umst\u00e4nden kann sich die Unterscheidung als schwierig erweisen, weshalb die Gerichte auf Auslegungsregeln zur\u00fcckgreifen k\u00f6nnen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist im Zweifel davon auszugehen, dass das Gericht, welches dem Gesuchsteller eine Frist zur Stellungnahme oder Replik ansetzt, lediglich das unbedingte Replikrecht und nicht einen formellen zweiten Schriftenwechsel gew\u00e4hren will (BGer, 5A_82\/2015, 16.6.2015, E. 4.2.2, Anm. unter Art. 53 Abs. 1, C.b.c). Dies bedeutet aber nicht, dass die Gerichte \u2013 wie vorliegend \u2013 zu einem anderen Ergebnis gelangen k\u00f6nnen. Im Zweifel ist immer die entsprechende Verf\u00fcgung auszulegen. Vorliegend hat das Bundesgericht verschiedene Kriterien gepr\u00fcft. Entscheidend war die Ansetzung einer Frist, die Gew\u00e4hrung einer Fristerstreckung, der Hinweis auf die S\u00e4umnisfolgen (Art. 147 Abs. 2 ZPO) und die Zustellung der Replik an die Gegenpartei zur Kenntnisnahme und ohne Ansetzung einer Frist. Es empfiehlt sich aus diesem Grund in der entsprechenden Verf\u00fcgung klar anzugeben, ob ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wird oder ob lediglich das Replikrecht gew\u00e4hrt wird<\/strong> (E. 3.2; SOGO\/B\u00c4CHLER, a.a.O., S. 322 f.).<\/p>\n

4b<\/strong>\u00a0Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass \u00fcber Streitigkeiten mit Bezug auf ihre zivilrechtlichen Anspr\u00fcche und Verpflichtungen von einem unabh\u00e4ngigen und unparteiischen Gericht \u00f6ffentlich verhandelt wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt das Recht auf eine \u00f6ffentliche Verhandlung<\/strong> nur dann, wenn das Verfahren zu einem definitiven Entscheid f\u00fchrt (BGE 129 I 103 E. 2.3.3). Ein solcher Anspruch besteht somit in Verfahren um Erteilung der Rechts\u00f6ffnung nicht (BGE 141 I 97 E. 5.1, Anm. unter Art. 256 Abs. 1, A). Jedoch ist das Recht, eine m\u00fcndliche Verhandlung zu beantragen, dem summarischen Verfahren nicht fremd; es besteht u.a. in Verfahren um Rechtsschutz in klaren F\u00e4llen (Art. 257 ZPO). Es stellt sich daher die Frage, ob die Parteien anl\u00e4sslich einer Verhandlung i.S.v. Art. 6 Ziff. EMRK unbeschr\u00e4nkt neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen d\u00fcrfen. Nach der hier vertretenen Auffassung ist dies zu verneinen (gl.M. SOGO\/B\u00c4CHLER, a.a.O., S. 331). Sowohl das unbedingte Replikrecht als auch der Anspruch auf eine \u00f6ffentliche Verhandlung stammen aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Aus diesem Grund sind diese Rechtsinstitute in novenrechtlicher Hinsicht gleich zu behandeln. Dar\u00fcber hinaus geht aus dem vorliegenden Entscheid klar hervor, dass die Prozessleitung \u2013 und mithin die Zust\u00e4ndigkeit, den Zeitpunkt des Aktenschlusses zu bestimmen \u2013 im Ermessen des Gerichts steht. W\u00fcrden neue Tatsachen und Beweismittel an einer von einer Partei beantragten Verhandlung zugelassen, k\u00f6nnte sie dadurch eine fehlende oder ungen\u00fcgende Substantiierung ihrer Rechtsschrift aus eigenem Antrieb nachbessern. Zudem w\u00e4re dies mit dem Grundsatz, dass die zur Beurteilung notwendigen Tatsachen und Beweismittel auf einmal vorgebracht werden m\u00fcssen, unvereinbar.<\/p>\n

5<\/strong>\u00a0Dieser\u00a0zur Publikation vorgesehenen Entscheid ist zu begr\u00fcssen. Das Bundesgericht schafft Klarheit zu der in der Lehre umstrittenen Frage des Aktenschlusses im summarischen Verfahren. F\u00fcr die Rechtspraktiker bringt er hingegen keine grossen Ver\u00e4nderungen. Nach wie vor d\u00fcrfen sie sich im summarischen Verfahren nicht darauf verlassen, dass das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel oder eine Verhandlung anordnet. Daraus folgt, dass die Parteien gut beraten sind, die notwendigen Tatsachen und Beweismittel auf einmal vorzubringen<\/strong>, wobei voraussehbare Einreden und Einwendungen der gesuchgegnerischen Partei ebenfalls im Gesuch zu entkr\u00e4ften sind. Nach dem ersten Schriftenwechsel bestimmt allein das Gericht \u00fcber den Verfahrensablauf; die Parteien k\u00f6nnen keinen Einfluss mehr aus\u00fcben.<\/p>\n

Zitationsvorschlag:
\n<\/strong>Laurent Grob\u00e9ty in Newsletter ZPO Online 2020-N19, Rz…<\/p>\n\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Die in BGE 144 III 117 E. 2.2 vorgespurte L\u00f6sung ist zu best\u00e4tigen: Im erstinstanzlichen Summarverfahren ist Art. 229 ZPO dann analog anzuwenden, wenn – nach einfachem Schriftenwechsel – eine Verhandlung stattfindet oder ausnahmsweise ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wird. Somit ist eine zweimalige unbeschr\u00e4nkte \u00c4usserungsm\u00f6glichkeit gegeben: In einem zweiten Schriftenwechsel sind unbeschr\u00e4nkt Noven zuzulassen (vgl. […]<\/p>\n","protected":false},"author":12,"featured_media":3248,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[996],"tags":[1649,1672],"class_list":["post-4151","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-ordentliches-verfahren","tag-art-229-zpo","tag-art-252-zpo","tribunal-bundesgericht"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4151","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/12"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=4151"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4151\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":4168,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/4151\/revisions\/4168"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media\/3248"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=4151"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=4151"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=4151"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}