{"id":3967,"date":"2019-02-21T10:43:35","date_gmt":"2019-02-21T09:43:35","guid":{"rendered":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/?p=3967"},"modified":"2023-05-23T11:40:29","modified_gmt":"2023-05-23T09:40:29","slug":"bger-5a-75-2018","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/zpo-blog\/bger-5a-75-2018\/","title":{"rendered":"Geltendmachung eines Mangels der Vorladung: Anforderungen und Rechtsfolgen"},"content":{"rendered":"\t\t
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Alle am Zivilprozess beteiligten Personen haben nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 52 ZPO; vgl. weiter Art. 5 Abs. 3 BV). Sie sind daher gehalten, verfahrensrechtliche Einwendungen so fr\u00fch wie m\u00f6glich vorzubringen<\/em><\/span>, mithin bei erster Gelegenheit nach Kenntnisnahme des Mangels. Ansonsten k\u00f6nnen sie diese nicht mehr erheben (BGE 143 V 66 E. 4.3; 140 I 271 E. 8.4.3; 135 III 334 E. 2.2). Dies gilt auch f\u00fcr die R\u00fcge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Geh\u00f6r (vgl. BGE 138 III 97 E. 3.3.2; BGer 1C_114\/2016 vom 9.6.2016 E. 2.1; 5A_121\/2013 vom 2.7.2013 E. 4.2). Die Lehre zu Art. 134 ZPO – diese Bestimmung regelt die Frist zur gerichtlichen Vorladung einer Partei im Zivilprozess – geht denn auch davon aus, dass eine Missachtung der Vorladungsfrist „geheilt“ bzw. „genehmigt“ wird, wenn die betroffene Person trotz versp\u00e4teter Vorladung zu einer Verhandlung erscheint und vorbehaltslos an dieser teilnimmt<\/em><\/span>. Keine vorbehaltslose Teilnahme liege vor, wo die Partei zu Beginn der Verhandlung zu Protokoll gebe, sie habe sich nicht gen\u00fcgend vorbereiten k\u00f6nnen und behalte sich weitere Stellungnahmen vor (vgl. etwa BSK ZPO- Br\u00e4ndli\/B\u00fchler, 3. Aufl. 2017, Art. 134 N 12 ; BK ZPO-Frei Art 134 N 9 ; Brunner\/Gasser\/Schwander, 3. Aufl. 2017, Art. 134 N 10 ; M. Kumschick, Handkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 4 zu Art. 134 ZPO; ZPO-Komm Staehelin, 3. Aufl. 2016, \u00a0Art. 134 N 4). (E. 2.4<\/strong>) Zwar hat der Beschwerdef\u00fchrer am Verhandlung kund getan, dass die Vorladung seiner Ansicht nach sehr kurzfristig erfolgte. \u00a0Hierin kann aber nicht die (sinngem\u00e4sse) R\u00fcge erblickt werden, er habe sich nur ungen\u00fcgend auf die Verhandlung vorbereiten k\u00f6nnen und er w\u00fcrde sich weitere Stellungnahmen vorbehalten: Eine gen\u00fcgende Vorbereitung kann auch dort m\u00f6glich sein, wo die Vorladung kurzfristig erfolgt. Das Gericht durfte die \u00c4usserung des Beschwerdef\u00fchrers daher so verstehen, dass er mit der Weiterf\u00fchrung der Verhandlung einverstanden war, zumal er ausdr\u00fccklich keine Einw\u00e4nde gegen den in Aussicht gestellten Verfahrensablauf erhob. Dementsprechend ist es unter Verfassungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht zum Schluss gelangt, der Beschwerdef\u00fchrer habe die Geh\u00f6rsverletzung nicht geltend gemacht und vorbehaltslos an der Verhandlung teilgenommen. Fraglich bleibt, ob der Beschwerdef\u00fchrer deswegen sein Recht verwirkt hat, sich auf einen (allf\u00e4lligen) Verfahrensmangel zu berufen. Aus <\/em><\/span>seiner Rechtsunkenntnis <\/em><\/span>kann er indes keine Vorteile<\/em><\/span> f\u00fcr sich ableiten (vgl. BGE 136 V 331 E. 4.2.3.1; BGer 5A_240\/2011 vom 6.7.2011 E. 6.5, FamPra.ch 2011, 1002). Weiter kann der Beschwerdef\u00fchrer sich nicht mit Erfolg auf die richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) berufen: Auch bei nicht anwaltlich vertretenen Parteien dient diese nicht dazu, prozessuale Nachl\u00e4ssigkeiten auszugleichen (vgl. BGer 4A_228\/2018 vom 5.11.2018 E. 4.3). Damit ist es nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht zum Schluss gelangte, der Beschwerdef\u00fchrer habe sich nach der Verhandlung nicht mehr auf den (allf\u00e4lligen) Verfahrensmangel berufen d\u00fcrfen. Folglich hilft dem Beschwerdef\u00fchrer auch das Schreiben <\/em><\/span>nicht weiter, das er nach der Verhandlung an das Gericht adressiert hat, denn allf\u00e4llig damit vorgebrachte Einw\u00e4nde <\/em><\/span>bereits versp\u00e4tet erfolgten.<\/p>\n

2019-N7 Geltendmachung eines Mangels der Vorladung: Anforderungen und Rechtsfolgen
\nBem. F. Bastons Bulletti<\/em><\/strong><\/p>\n

1<\/strong> Gem\u00e4ss Art. 134 ZPO m\u00fcssen Vorladungen grunds\u00e4tzlich mindestens zehn Tage vor dem Erscheinungstermin versandt werden. Die in dieser Norm vorbehaltenen gesetzlichen Bestimmungen finden sich nicht in der ZPO, sondern in anderen Gesetzen (z.B. Vorladungsfrist von drei Tagen f\u00fcr die Konkursverhandlung, vgl. Art. 168 SchKG); zudem wird einger\u00e4umt, dass die Vorladungsfristen im Summarverfahren im Allgemeinen, insb. in dringenden F\u00e4llen, k\u00fcrzer sein k\u00f6nnen (vgl. Anm. unter Art. 134, insb. BGer 5A_120\/2012 vom 21.6.2012 E. 3.3). Die Missachtung einer Vorladungsfrist stellt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Geh\u00f6r dar (BGE 131 I 185 E. 2.1).<\/p>\n

2<\/strong> Das in einer F\u00fcnferbesetzung gef\u00e4llte Urteil best\u00e4tigt einen im Bereich der Verfahrensm\u00e4ngel, inkl. der Verletzung des rechtlichen Geh\u00f6rs, schon lange aufgestellten Grundsatz: Treu und Glauben verlangt, den Mangel sofort ab Kenntnisnahme zu r\u00fcgen; dieser darf nicht als (in der Hinterhand behaltener) Vorwand dazu dienen, um im Falle eines sp\u00e4teren Unterliegens die Aufhebung eines Entscheids zu erwirken (vgl. Anm. unter Art. 52, B.a., insb. BGE 138 III 97 E. 3.3.2; auch Anm. unter Art. 53 Abs. 1, E.b.b.). Wie das BGer hier betont, findet dieser Grundsatz selbstverst\u00e4ndlich auch auf eine Vorladung Anwendung, die mangels Einhaltung der sich aus Art. 134 ZPO ergebenden zehnt\u00e4gigen Frist mangelhaft ist. In dieser Hinsicht erscheinen uns die in der Lehre bef\u00fcrworteten und im Urteil in Erinnerung gerufenen Anforderungen gerechtfertigt.<\/p>\n

3<\/strong> Das BGer wendet diese Anforderungen hier strikt an. So hatte im vorliegenden Fall der Beschwerdef\u00fchrer, der trotz des Mangels in der Vorladung zur Verhandlung erschienen war, an dieser Verhandlung erkl\u00e4rt, die Vorladung sei seiner Meinung nach sehr kurzfristig erfolgt. Zwar wies er damit nicht zwingend darauf hin, er h\u00e4tte keine Zeit gehabt, um sich auf die Verhandlung vorzubereiten; nun hat aber der Gesetzgeber die Frist in Art. 134 ZPO gerade zu diesem Zweck vorgesehen. Somit kann davon ausgegangen werden, dass die Partei den Mangel in der Vorladung nicht klar ger\u00fcgt hatte. Allerdings war sie nicht anwaltlich vertreten, sodass sie m\u00f6glicherweise die Regel von Art. 134 ZPO ebenso wenig kannte wie die M\u00f6glichkeit, eine Verschiebung der Verhandlung zu verlangen.<\/p>\n

4<\/strong>\u00a0Auch hielt das BGer fest, die gerichtliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) sei nicht verletzt worden, was uns zu strikt erscheint: Einerseits ist diese Pflicht gegen\u00fcber einem nicht anwaltlich vertretenen Laien st\u00e4rker ausgepr\u00e4gt (vgl. Anm. unter Art. 56, B., insb. BGer 4A_301\/2013 vom 6.1.2014 E. 6.2). Andererseits war die Partei im vorliegenden Fall nicht etwa bloss erschienen, ohne etwas zu sagen, sondern sie hatte auf die kurze Vorladungsfrist hingewiesen \u2013 zwar ohne formell vorzubringen, diese Frist h\u00e4tte nicht gen\u00fcgt, um sich vorbereiten zu k\u00f6nnen \u2013, nachdem sie die Frage des Richters verneint hatte, ob sie Einwendungen gegen den in Aussicht gestellten Verfahrensablauf erhebe. Damit war u.E. ihre Erkl\u00e4rung unklar und zudem gegen\u00fcber ihrer vorherigen Antwort widerspr\u00fcchlich. Wir sind daher der Ansicht, dass die Voraussetzungen f\u00fcr die Anwendung von Art. 56 ZPO erf\u00fcllt waren, und der Richter in Aus\u00fcbung seiner Fragepflicht die Partei den Sinn ihres letzten Hinweises h\u00e4tte pr\u00e4zisieren lassen m\u00fcssen, um zu pr\u00fcfen, ob sie sich dar\u00fcber beschwerte, f\u00fcr die Vorbereitung der Verhandlung zu wenig Zeit gehabt zu haben, oder ob sie einen anderen, nicht relevanten Nachteil r\u00fcgte. Eine diesbez\u00fcgliche Frage rechtfertigte sich umso mehr im Kontext eines dem Gericht zuzurechnenden Mangels in der Vorladung. Gegebenenfalls hatte der Richter in diesem Fall entweder die Verhandlung verschieben oder der Partei eine Nachfrist zur weiteren Stellungnahme ansetzen k\u00f6nnen.<\/p>\n

N 5<\/strong> Auch wenn das Obergericht davon ausgegangen w\u00e4re, die Verletzung des rechtlichen Geh\u00f6rs sei durch das Erscheinen des Beschwerdef\u00fchrers an der Verhandlung nicht geheilt worden, h\u00e4tte dieser Mangel jedoch nicht zwingend zur Aufhebung des Entscheids gef\u00fchrt \u2013 \u00fcbrigens scheint es, dass der Beschwerdef\u00fchrer im Berufungsverfahren einzig um die Wiederholung der Verhandlung ersucht hatte (vgl. Sachverhalt, B.). Da der Betroffene eine Berufung, n\u00e4mlich ein Rechtsmittel mit voller Kognition, erhoben hatte, h\u00e4tte die Missachtung der Vorladungsfrist \u2013 die keinen schweren Mangel darstellte, da der Beschwerdef\u00fchrer ohnehin zum Termin erschienen war und an diesem, wenn auch unvollst\u00e4ndig, angeh\u00f6rt worden war \u2013 im Berufungsverfahren durch die M\u00f6glichkeit geheilt werden k\u00f6nnen, sich vernehmen zu lassen und gegebenenfalls (entschuldbare i.S.v. Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO) unechte Noven vorzubringen, die der Berufungskl\u00e4ger in der erstinstanzlichen Verhandlung mangels gen\u00fcgender M\u00f6glichkeit, diese vorzubereiten, nicht hatte vorbringen k\u00f6nnen (zur Heilung des rechtlichen Geh\u00f6rs im Berufungsverfahren vgl. Anm. unter Art. 53 Abs. 1, E.b.a.); allenfalls h\u00e4tte sogar eine erneute Verhandlung angesetzt werden k\u00f6nnen (Art. 316 Abs. 1 ZPO).<\/p>\n

6<\/strong> Jedenfalls ist die Aus\u00fcbung der richterlichen Fragepflicht in der vorliegenden Konstellation jedenfalls dann nicht geboten, wenn die Partei anwaltlich vertreten ist. Kommt der Anwalt der Vorladung nach, statt bei deren Erhalt die Verschiebung des Termins zu verlangen (Art. 135 ZPO), oder wird seinem Verschiebungsantrag nicht entsprochen, so muss er daf\u00fcr sorgen, dass er sp\u00e4testens zu Beginn der Verhandlung ausdr\u00fccklich und sehr klar behauptet, er habe keine Zeit gehabt, sich geh\u00f6rig vorzubereiten, und er behalte sich weitere Stellungnahmen vor. Insofern als die Vorladungsfrist nach Art. 134 ZPO im Summarverfahren nicht in allen F\u00e4llen Anwendung findet (s. oben N 1), w\u00e4re es u.E. hingegen unvorsichtig, einer vor der Verhandlung empfangenen mangelhaften Vorladung keine Folge zu leisten und mit einer nachtr\u00e4glichen Wiederherstellung des Fernbleibens (Art. 148 ZPO) zu rechnen. Erreicht hingegen die mangelhafte Vorladung die Partei oder ihren Rechtsvertreter nicht rechtzeitig, ist die Verhandlung ung\u00fcltig und muss wiederholt werden; ebenfalls ist ein sofort nach dieser Verhandlung gef\u00e4llter Entscheid aufzuheben.<\/p>\n

Zitationsvorschlag:<\/strong>
\nF. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2019-N7, Rz\u2026<\/p>\n\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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