{"id":3936,"date":"2019-03-20T10:21:56","date_gmt":"2019-03-20T09:21:56","guid":{"rendered":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/?p=3936"},"modified":"2023-05-23T11:40:25","modified_gmt":"2023-05-23T09:40:25","slug":"bger-5a-723-2017","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/zpo-blog\/bger-5a-723-2017\/","title":{"rendered":"Einholen eines Gutachtens von Amtes wegen und Verhandlungsmaxime"},"content":{"rendered":"\t\t
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Das gerichtliche Gutachten kann<\/em> – wie der Augenschein (Art. 181 ZPO) – Beweismittel sein oder nur der besseren Kl\u00e4rung des Sachverhaltes dienen<\/em><\/span>. Aus der Botschaft geht hervor, dass das Gutachten<\/span><\/em> (bzw. der Augenschein), soweit ihm Beweismittelfunktion zukommt, zur Durchf\u00fchrung im Bereich der Verhandlungsmaxime einen Parteiantrag erfordert. Wo das Beweismittel hingegen nur dem besseren Verst\u00e4ndnis dienen soll, kann es auch von Amtes wegen angeordnet werden (Botschaft, 7323 f.). Die Botschaft macht deutlich, dass das Gutachten, welches<\/em><\/span> nicht Aufkl\u00e4rungs-, sondern eigentliches Beweismittel ist, im Bereich der Verhandlungsmaxime nur im Ausnahmefall von Amtes wegen angeordnet werden kann<\/em><\/span>. (E. 6.5.3<\/strong>) Nach \u00fcberwiegendem Teil der Lehre ist dem Gericht der amtswegige Beizug eines Gutachters nur<\/em><\/span> erlaubt, wenn ihm die n\u00f6tige F\u00e4higkeit zur Wahrnehmung und Beurteilung erheblicher Tatsachen fehlt<\/em><\/span>. Dies kann z.B. dann geschehen, wenn die beweisbelastete Partei keinen Antrag auf ein gerichtliches Gutachten stellt, weil sie davon ausgehen durfte, es handle sich um eine allgemein bekannte Tatsache, die das Gericht aufgrund seines eigenen Wissens beurteilen k\u00f6nne, das Gericht sich aber dazu nicht in der Lage sieht. Zur Vermeidung der Bevorzugung einer Partei wird im Verfahren der Verhandlungsmaxime Zur\u00fcckhaltung verlangt<\/em><\/span>, denn es ist prim\u00e4r Aufgabe der beweispflichtigen Partei, ausreichende Beweisantr\u00e4ge zu stellen. (E. 6.5.4<\/strong>) Die Beweisanordnung von Amtes wegen darf der Verhandlungsmaxime nicht jegliche Tragweite nehmen. Das Gericht darf daher nur \u00fcber substantiiert sowie geh\u00f6rig und rechtzeitig vorgebrachte Tatsachenbehauptungen Beweis von Amtes wegen erheben; diese m\u00fcssen grunds\u00e4tzlich bestritten sein (vgl. betreffend nicht streitige Tatsachen: Art. 153 Abs. 2 ZPO), wobei das Gericht keine Pflicht (Art. 183 Abs. 1 ZPO: „kann“) zur Beweiserhebung von Amtes wegen trifft. Die allf\u00e4llige Durchbrechung der Verhandlungsmaxime durch die amtswegige Anordnung<\/em><\/span> des Beweismittels stellt eine Art Alternative zur Fragepflicht nach Art. 56 ZPO<\/em><\/span> dar<\/em><\/span>: Die Befugnis zur amtswegigen Beweisanordnung antizipiert das Ergebnis der Frage des Gerichts nach dem Beweismittel, wobei die Fragepflicht ihrerseits ebenfalls nicht auf eine Bevorzugung einer Prozesspartei hinauslaufen darf.<\/p>\n

2019-N9 Einholen eines Gutachtens von Amtes wegen und Verhandlungsmaxime
\nBem. F. Bastons Bulletti<\/em><\/strong><\/p>\n

1<\/strong>\u00a0Infolge der vorzeitigen Beendigung eines Vertrags klagen zwei Gesellschaften gegen die Konkursmasse ihres Vertragspartners. Um ihren finanziellen Verlust zu behaupten, der nach einer Methode zu berechnen ist, auf die im Vertrag hingewiesen wird, reichen sie ein Privatgutachten ein. Da dieses vom Beklagten substanziiert bestritten wird, bieten die Kl\u00e4gerinnen das Vorlegen von Urkunden sowie Zeugen an. Das Gericht lehnt diese Beweismittel ab. Dabei geht es davon aus, sie seien von vorherein untauglich, um den Beweis des finanziellen Verlusts zu erbringen, und erw\u00e4gt mit Blick auf die hohe finanztechnische Komplexit\u00e4t der Sache, welche Fachwissen zur W\u00fcrdigung des Sachverhalts erfordert, dass einzig ein gerichtliches Gutachten den den Kl\u00e4gerinnen obliegenden Beweis zu erbringen verm\u00f6chte. Da dieses Gutachten nicht beantragt wurde, wird die Klage mangels Beweis f\u00fcr den erlittenen Verluste abgewiesen.<\/p>\n

2<\/strong>\u00a0Das BGer best\u00e4tigt diesen Entscheid. Es erw\u00e4gt einerseits, das Gericht habe die objektive Tauglichkeit der von den Kl\u00e4gerinnen angebotenen Beweisen in antizipierter Weise w\u00fcrdigen k\u00f6nnen, und die vom Gericht vorgenommene W\u00fcrdigung sei nicht willk\u00fcrlich (s. hier nicht wiedergegebene E. 6.4). Andererseits weist es die R\u00fcge der Beschwerdef\u00fchrerinnen ab, wonach das Gericht das Gutachten, welches es als einziges taugliches Beweismittel erachtete, von Amtes wegen h\u00e4tte einholen k\u00f6nnen und m\u00fcssen (E. 6.5). Unseres Wissens \u00e4ussert sich das BGer hier zum ersten Mal zu diesem letzten Punkt (Frage in den Urteilen BGer 4A_146\/2015 vom 19.8.2015 und BGer 4A_431\/2015 vom 19.4.2016 E. 5.1.3 offen gelassen, vgl. Anm. unter Art. 150 Abs. 1, B. und unter 183 Abs. 1, A.).<\/p>\n

3<\/strong>\u00a0Was die antizipierte Beweisw\u00fcrdigung (E. 6.4) betrifft, wurde in der Praxis bereits anerkannt, dass der Richter diese nicht nur dann vornehmen kann, wenn er angesichts der erhobenen Beweismittel davon ausgeht, er habe sich seine Meinung gebildet, sodass weitere Beweise daran nichts \u00e4ndern k\u00f6nnten (subjektive Beweisw\u00fcrdigung, vgl. Anm. unter Art. 152, C.2), sondern auch dann, wenn er \u2013 auch ohne sich seine Meinung bereits gebildet zu haben \u2013 der Ansicht ist, die angebotenen Beweismittel seien von vornherein untauglich, um die behaupteten Tatsachen zu beweisen (objektive antizipierte Beweisw\u00fcrdigung, vgl. Anm. unter Art. 152, C.1., insb. BGer 4A_427\/2017 vom 22.1.2018 E. 5.1.1). Allerdings kann der Richter, wenn er noch zu keiner festen \u00dcberzeugung gelangt ist, die Abnahme eines Beweismittels grunds\u00e4tzlich nur dann verweigern, wenn dessen objektive Untauglichkeit offensichtlich ist (zit. BGer, ibidem). Im vorliegenden Urteil wird nicht angegeben, welche Zeugen und Dokumente konkret angeboten wurden, noch werden die Gr\u00fcnde klar ausgef\u00fchrt, aus denen diese Beweismittel von vornherein als untauglich erachtet wurden. Es scheint, dass die Zeugenaussagen einerseits deshalb abgelehnt wurden, weil die Zeugen die Tatsachen nicht selbst wahrgenommen hatten, \u00fcber welche sie auszusagen hatten, und dass die eingereichten Dokumente als untauglich erachtet wurden, weil sie einer technischen W\u00fcrdigung durch einen Experten bedurften. Somit scheinen die angebotenen Beweismittel, was die eingereichten Dokumente angeht, nicht deshalb als objektiv untauglich beurteilt worden zu sein, weil sie den Beweis an sich nicht erbringen konnten, sondern weil sie mangels Fachwissens des Gerichts diesen Beweis nicht allein zu erbringen vermochten. Wie dem auch sei: Diese Erw\u00e4gung ist in Verbindung mit der folgenden Erw\u00e4gung zu lesen, die sich auf die Weigerung bezieht, von Amtes wegen ein Gutachten einzuholen.<\/p>\n

4<\/strong> Die Frage nach der Anordnung eines Gutachtens von Amtes wegen ist im Gesetz nicht klar geregelt, wobei sich dessen Wortlaut auf den Hinweis beschr\u00e4nkt, dass das Gericht \u00ab auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen \u00bb ein Gutachten einholen kann (Art. 183 Abs. 1 ZPO). Aus einer Pr\u00fcfung der Botschaft betreffend Art. 183 ZPO (Botschaft, 7324) und der \u00e4hnlichen Bestimmung bez\u00fcglich des Augenscheins (Art. 181 ZPO, Botschaft, 7323) schliesst das BGer, dass ein Gutachten in einem der Verhandlungsmaxime unterliegenden Verfahren grunds\u00e4tzlich nur dann von Amtes wegen eingeholt werden kann, wenn es \u2013 einzig \u2013 zum besseren Verst\u00e4ndnis des Sachverhaltes durch das Gericht dienen soll, nicht aber, wenn es Beweismittelfunktion hat. Diesfalls muss es von mindestens einer der Parteien beantragt worden sein. Daraus ist u.E. konkret abzuleiten, dass das Gericht einen Experten beiziehen kann, wenn die Parteien kein Gutachten beantragt haben, damit er deren Behauptungen oder das Ergebnis der Abnahme der von ihnen angebotenen Beweise verstehen kann, wenn es mangels Fachwissens nicht in der Lage ist, diese nachvollzuziehen, nicht aber, um deren Beweis zu erheben. So ging das Appellationsgericht Basel Stadt in einem Scheidungsverfahren davon aus, dass es zur Beurteilung der g\u00fcterrechtlichen Auseinandersetzung einen Experten mit der W\u00fcrdigung der von den Parteien eingereichten Privatgutachten zum Wert eines Verm\u00f6genswertes \u2013 d.h. mit Erkl\u00e4rungen zu den Parteibehauptungen \u2013, mangels entsprechenden Beweisantrags nicht aber mit der eigentlichen Bewertung des fraglichen Verm\u00f6genswertes vom Amtes wegen beauftragen konnte (AppGer\/BS vom 21.11.2018, ZB.2018.24, E. 3.7, 4.3.2, 4.4.2 und 4.6). Hingegen ist unsicher, ob das BGer dem Urteil des Obergerichts Uri beigepflichtet h\u00e4tte, das in der gleichen Konstellation entschieden hatte, ein Gutachten k\u00f6nne zur Bewertung eines Unternehmens vom Amtes wegen angeordnet werden (OGer\/UR vom 2.2.2017, OG Z 16 15; zwar r\u00fcgte der Beschwerdef\u00fchrer nicht eine Verletzung der Verhandlungsmaxime; im Urteil wird angef\u00fchrt, dass das Gutachten zum besseren Verst\u00e4ndnis des Sachverhalts dienen sollte, was angesichts der vom BGer dargelegten Grunds\u00e4tze jedoch fragw\u00fcrdig erscheint).<\/p>\n

5<\/strong>\u00a0Allerdings schliesst das BGer nicht v\u00f6llig aus, dass ein Gutachten auch dann von Amtes wegen angeordnet werden kann, wenn ihm Beweisfunktion zukommen soll. Wie bereits aus Art. 153 ZPO hervorgeht, ist dies selbstverst\u00e4ndlich im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime (Art. 153 Abs. 1 ZPO) und sogar im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime der Fall, wenn der Richter die Beweisabnahme \u00fcber eine unbestrittene Tatsache als notwendig erachtet, an deren Richtigkeit Zweifel bestehen (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Ausser in diesen F\u00e4llen kann das Gutachten als Beweismittel in einem der Verhandlungsmaxime unterliegenden Verfahren nur ausnahmsweise von Amtes wegen angeordnet werden, z.B. dann, wenn eine Partei davon ausgehen darf, dass eine Tatsache allgemein bekannt ist, w\u00e4hrend das Gericht diese nicht kennt \u2013, d.h. wenn sie davon ausgehen darf, dass sie eine notorische Tatsache oder einen allgemein anerkannten Erfahrungssatz i.S.v. Art. 151 ZPO behauptet, der keines Beweises bedarf. Allerdings wird Zur\u00fcckhaltung zu \u00fcben sein, damit eine Partei nicht unberechtigt beg\u00fcnstigt wird, welche es bloss vers\u00e4umt hat, ein Gutachten zu beantragen. Diesbez\u00fcglich gelten die auf die Erf\u00fcllung der richterlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) anwendbaren Regeln.<\/p>\n

6<\/strong>\u00a0Im vorliegenden Fall wurde mit der Begr\u00fcndung entschieden, die angebotenen Beweise \u2013 insb. die eingereichten Dokumente \u2013 seien zum Beweis der Tatsachen objektiv untauglich, weil sie im Rahmen eines Gutachtens erkl\u00e4rt werden mussten (oben N 3). Unter diesen Umst\u00e4nden h\u00e4tte man davon ausgehen d\u00fcrfen \u2013 was das BGer im \u00dcbrigen teilweise einr\u00e4umt, vgl. E. 6.5.5 \u2013, das Gutachten w\u00fcrde sehr wohl zu einem besseren Verst\u00e4ndnis des Sachverhalts dienen, sodass es neben der Abnahme der bereits angebotenen Beweismittel von Amtes wegen angeordnet werden konnte. Das BGer urteilte jedoch, wie wenn \u00fcberhaupt kein Beweismittel angeboten worden w\u00e4re. Indem es festhielt, dass neben den als untauglich erachteten angebotenen Beweisen einzig ein Privatgutachten \u2013 das kein Beweismittel, sondern eine Parteibehauptung darstellt \u2013 eingereicht worden war, ging es davon aus, dass ein Gutachten h\u00e4tte beantragt werden m\u00fcssen, da dieses zum Beweis der bestrittenen Tatsachen das einziges taugliches Mittel gewesen w\u00e4re. Dieses Gutachten von Amtes wegen anzuordnen, w\u00e4re einer ungerechtfertigten Beg\u00fcnstigung der die Beweislast tragenden Partei gleichgekommen, zumal die Kl\u00e4gerinnen im vorliegenden Fall ausdr\u00fccklich auf ein gerichtliches Gutachten verzichtet hatten (f\u00fcr einen \u00e4hnlichen Fall vgl. auch TC\/VD vom 14.9.2018, HC\/2018\/566, E. 4.4. und E. 5).<\/p>\n

7<\/strong>\u00a0Im Grundsatz \u00fcberzeugt die im Urteil gew\u00e4hlte L\u00f6sung u.E. nicht v\u00f6llig. Einerseits ist die Unterscheidung zwischen dem zur Kl\u00e4rung des Sachverhalts eingeholten Gutachten und jenem, das als Beweismittel dienen soll, nicht einfach: Insb. erscheint unumg\u00e4nglich, dass der Experte, der die behaupteten Tatsachen erkl\u00e4rt, diesbez\u00fcglich auch eine W\u00fcrdigung vornimmt; nun w\u00e4re es aber stossend, wenn das Gericht die Ausf\u00fchrungen eines Experten, der die bestrittenen Behauptungen der die Beweislast tragenden Partei vollst\u00e4ndig best\u00e4tigen w\u00fcrde, mit der Begr\u00fcndung ausser Acht lassen w\u00fcrde, dass diese Erkl\u00e4rungen gerade nicht als Beweismittel dienen k\u00f6nnen, und gegebenenfalls erw\u00e4gen w\u00fcrde, dass dieser Partei der Beweis nicht gelungen ist (so hielt das Gericht im zit. Basler Entscheid [N 4] Behauptungen mit der Begr\u00fcndung f\u00fcr bewiesen, dass der gerichtliche Experte diese best\u00e4tigt hatte, obwohl er nur mit der Aufkl\u00e4rung des Sachverhalts beauftragt worden war; vgl. E. 5.1.und 5.2 des Urteils). Kann das eingeholte Gutachten als Beweismittel dienen, kann zwar angenommen werden, dass der Richter die gleiche Zur\u00fcckhaltung wie bei der Aus\u00fcbung seiner Fragepflicht (vgl. Art. 56, B.) \u00fcben muss, um die Verhandlungsmaxime oder seine Pflicht zur Unparteilichkeit nicht zu umgehen. So soll er nicht der Partei Hilfe leisten, die keine gen\u00fcgenden Tatsachenbehauptungen vorgebracht (vgl. BGer 4A_33\/2015 vom 9.6.2015 E. 6.2.2, Anm. unter Art. 221 Abs. 1 lit. d, 5.) oder den Beweis zur Untermauerung ihrer Behauptungen nicht geh\u00f6rig angeboten hat (die sich z.B. damit begn\u00fcgt hat, ein Privatgutachten einzureichen) oder sogar nur klar untaugliche Beweismittel (z.B. Urkunden, die die zu beweisenden Tatsachen in keiner Weise betreffen) angeboten hat; auch muss er sich gegen\u00fcber einer anwaltlich vertretenen Partei strikter zeigen. Hat hingegen die Partei den Sachverhalt geh\u00f6rig behauptet und Beweismittel angeboten, die nicht offensichtlich untauglich sind, m\u00fcsste u.E. der Richter diese durch die Anordnung eines Gutachtens als Beweismittel erg\u00e4nzen oder ersetzen, wenn er dies zur W\u00fcrdigung des Sachverhalts als notwendig erachtet. Die Verbindung von hohen Anforderungen an die objektive Tauglichkeit der angebotenen Beweise einerseits und einer restriktiven Praxis bei der Einholung von gerichtlichen Gutachten von Amtes wegen andererseits f\u00fchrt dazu, das der formellen Wahrheit gegen\u00fcber der materiellen Wahrheit der Vorrang gegeben wird. So unterlagen die Kl\u00e4gerinnen im vorliegenden Fall ohne eine einzige Beweisabnahme in der Sache vollumf\u00e4nglich, obwohl sie detailliert behauptet hatten, einen erheblichen Verlust erlitten zu haben.<\/p>\n

8<\/strong>\u00a0Mit Blick auf dieses Urteil kann den Parteien nur empfohlen werden, das technische Fachwissen des Gerichts nicht zu \u00fcbersch\u00e4tzen und ihm entweder von vornherein Beweismittel vorzulegen, die es mit Sicherheit wird w\u00fcrdigen k\u00f6nnen, oder im Zweifelsfall ein gerichtliches Gutachten zumindest \u00ab bei Bedarf \u00bb anzubieten, ohne darauf im Laufe des Verfahrens zu verzichten, wie dies h\u00e4ufig der Fall ist.<\/p>\n

Zitationsvorschlag:<\/strong>
\nF. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2019-N9, Rz\u2026<\/p>\n\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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