{"id":3790,"date":"2019-09-11T11:32:03","date_gmt":"2019-09-11T09:32:03","guid":{"rendered":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/?p=3790"},"modified":"2023-05-23T11:40:13","modified_gmt":"2023-05-23T09:40:13","slug":"tc-vd-caci-2018-587","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/zpo-blog\/tc-vd-caci-2018-587\/","title":{"rendered":"Widerklage im Schlichtungsverfahren \u2013 Welche Rechtsfolgen ?"},"content":{"rendered":"\t\t
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[Vom Beklagten im Schlichtungsverfahren gestelltes widerkl\u00e4gerisches Rechtsbegehren \u2013 Erteilung einer Klagebewilligung an beide Parteien \u2013 Einreichung der Klage durch den Beklagten beim Gericht am Ort des Wohnsitzes des Beklagten (ehem. Hauptkl\u00e4ger), w\u00e4hrend dieser keine Klage einreicht] (E. 3.2<\/strong>) Aus Art. 209 Abs. 2 lit. b ZPO, in dem ausdr\u00fccklich vorgesehen ist, dass die Klagebewilligung die Angabe einer allf\u00e4lligen Widerklage enth\u00e4lt, ergibt sich, dass die Widerklage<\/em><\/span>, die eine selbst\u00e4ndige Klage darstellt, bereits im Schlichtungsverfahren<\/em><\/span> eingereicht werden kann. Somit stellt diese nicht bloss einen provisorischen Hinweis dar; vielmehr begr\u00fcndet<\/em><\/span> sie Rechtsh\u00e4ngigkeit<\/em><\/span>. Daher kann der Beklagte das Verfahren in Bezug auf seine Widerklage auch dann fortsetzen, wenn der Kl\u00e4ger seinerseits beim Gericht keine Klage einreicht<\/em><\/span>. Die in Art. 209 Abs. 2 lit. b ZPO vorgeschriebene Angabe kann nur dadurch gerechtfertigt sein, dass dem Beklagten erlaubt wird, das Verfahren ohne R\u00fccksicht auf die Folge fortzusetzen, die ihm der Kl\u00e4ger gibt. Sonst w\u00e4re die Anrufung widerkl\u00e4gerischer Anspr\u00fcche nur nachteilig. Denn die Litispendenz w\u00fcrde den Beklagten daran hindern, diese Anspr\u00fcche solange [erneut] geltend zu machen, als der Kl\u00e4ger seine Klage nicht eingereicht hat; handelt dieser nicht, k\u00f6nnten diese Anspr\u00fcche sogar verloren gehen, wenn sie an eine Verwirkungsfrist gebunden ist. Zudem w\u00fcrde es gegen den Grundsatz der Prozess\u00f6konomie verstossen, wenn der Beklagte zum Einreichen einer neuen Klage gezwungen w\u00fcrde, obwohl seine Anspr\u00fcche bereits Gegenstand eines Schlichtungsversuchs waren. W\u00fcrde man vom Widerkl\u00e4ger verlangen, auf Zustellung des Schlichtungsgesuches hin zuerst eine parallele Klage einzureichen und dann die Vereinigung der Klagen zu verlangen, w\u00fcrde dies darauf hinauslaufen, den Widerkl\u00e4ger ohne jegliche materielle Rechtfertigung zu einem juristischen Kunstgriff und zu einer Verkomplizierung zu zwingen. Aus diesen Gr\u00fcnden ist es gerechtfertigt, dem Widerkl\u00e4ger eine Klagebewilligung zu erteilen<\/em><\/span>. (E. 4.2<\/strong>) Der Grundsatz der perpetuatio fori bedeutet nicht, dass sich das mit der Sache befasste Gericht dann f\u00fcr unzust\u00e4ndig erkl\u00e4ren muss, wenn der Schlichtungsversuch vor der Schlichtungsbeh\u00f6rde eines anderen Gerichtsstandes stattgefunden hat<\/em><\/span>. Die Fixierungswirkung in Bezug auf die \u00f6rtliche Zust\u00e4ndigkeit tritt erst nach der definitiven Erledigung der strittigen Zust\u00e4ndigkeitsfrage ein. Im vorliegenden Fall g\u00e4be es umso weniger Anlass, von diesen Grunds\u00e4tzen abzuweichen, als der Kl\u00e4ger eine Widerklage beim Richter [bei der Schlichtungsbeh\u00f6rde] eingereicht hat, der [bzw. die] der Berufungskl\u00e4ger [Beklagter im erstinstanzlichen Verfahren] mit einem Schlichtungsgesuch befasst hatte, was der Prozess\u00f6konomie diente. Hingegen kann dem Kl\u00e4ger nicht vorgeworfen werden, er habe seine Klage am Beklagtengerichtsstand eingereicht, nur weil der Beklagte auf seine eigene Klage verzichtet hatte<\/em><\/span>. Da der Berufungskl\u00e4ger beim Gericht seines Wohnsitzes eingeklagt worden ist, w\u00e4re die Anrufung dieses Einwandes jedenfalls missbr\u00e4uchlich.<\/p>\n

2019-N23 Widerklage im Schlichtungsverfahren \u2013 Welche Rechtsfolgen ?
\nBem. F. Bastons Bulletti<\/em><\/strong><\/p>\n

1<\/strong> Wir k\u00f6nnen der hier gegebenen Antwort auf die Frage, ob dem Beklagten, der im Schlichtungsverfahren eine Widerklage einreicht, eine Klagebewilligung zu erteilen ist<\/strong>, nur beipflichten (vgl. Bem. in Newsletter vom 14.9.2017 zum Urteil OGer\/ZH vom 7.7.2017 [PD170005-O\/U], in dem die gegenteilige L\u00f6sung gew\u00e4hlt wurde). Unseres Wissens hat das BGer dar\u00fcber noch nicht entschieden. Hingegen hat es die Einreichung einer Streitverk\u00fcndungsklage<\/em> im Stadium des Schlichtungsverfahrens ausgeschlossen (BGE 144 III 526 E. 3.3, Anm. unter Art. 82 Abs. 1\u20132); die angef\u00fchrten Gr\u00fcnde beziehen sich auf Besonderheiten dieses Rechtsinstituts, die u.E. bei einer Widerklage gerade nicht gegeben sind: Insb. ist entscheidend, dass die Widerklage anders als die Streitverk\u00fcndungsklage nicht vom Schicksal der Hauptklage abh\u00e4ngt (vgl. Bem. zum zit. Urteil, Newsletter vom 6.12.2018). Somit ist es w\u00fcnschenswert, dass das BGer e contrario<\/em> davon ausgeht, dass dem Beklagten, der im Schlichtungsverfahren eine Widerklage einreicht, eine Klagebewilligung zu erteilen ist.<\/p>\n

2<\/strong> Wird nach Erteilung der beiden Klagebewilligungen beim Gericht keine Hauptklage eingereicht<\/strong>, besteht kein Grund, die (urspr\u00fcngliche) Widerklage nicht wie eine herk\u00f6mmliche Klage zu behandeln: Diese bildete bereits Gegenstand eines \u2013 grunds\u00e4tzlich erforderlichen (Art. 197 ZPO) \u2013 Schlichtungsversuches. Sind die weiteren Prozessvoraussetzungen (s. Art. 59 Abs. 2 ZPO) erf\u00fcllt, muss diese Klage wie jede andere selbst\u00e4ndige Klage zul\u00e4ssig sein. Demzufolge ist der in Bezug auf die \u00f6rtliche Zust\u00e4ndigkeit<\/strong> im vorliegenden Urteil gew\u00e4hlten L\u00f6sung u.E. zuzustimmen. Diese wurde im \u00dcbrigen vom KGer\/FR (Urteil vom 14.6.2016 [101 2016 59*] E. 2d und 2e, Anm. unter Art. 64 Abs. 1 lit. b und in Newsletter vom 6.04.2017) bereits in einem Fall gew\u00e4hlt, in dem ein Kl\u00e4ger an die Schlichtungsbeh\u00f6rde gelangt war, in der Folge aber an deren \u00f6rtlichen Zust\u00e4ndigkeit zweifelte und deshalb seine Klage beim Gericht an einem anderen Gerichtsstand einreichte, welchen er f\u00fcr zust\u00e4ndig hielt. Das KGer\/FR ging \u2013 u.E. zu Recht \u2013 davon aus, Zweck der perpetuatio fori <\/em>sei es, den Kl\u00e4ger vor allf\u00e4lligen Man\u00f6vern der Gegenpartei zu sch\u00fctzen, und nicht die Zul\u00e4ssigkeit der Klage zu verhindern; demzufolge hielt es fest, der \u00fcber eine g\u00fcltige Klagebewilligung verf\u00fcgende Kl\u00e4ger k\u00f6nne nicht dazu gezwungen werden, seine Klage bei einem Gericht einzureichen, von dem er weiss, dass es letztlich unzust\u00e4ndig ist. U.E. muss Gleiches gelten, wenn der Widerkl\u00e4ger seine Klage am Gerichtsstand am Wohnsitz des Hauptkl\u00e4gers und Widerbeklagten einreicht, wenn dieser seine Hauptklage nicht eingereicht hat: Die perpetuatio fori<\/em> darf nicht dazu dienen, einen Vorwand f\u00fcr die Unzul\u00e4ssigkeit einer am Gerichtsstand eines an sich zust\u00e4ndigen Gerichts eingereichten Klage zu bieten (im gleichen Sinne vgl. auch BGE 116 II 209 E. 2b\/bb, Anm. ibid<\/em>.: Aus der perpetuatio fori <\/em>darf nicht abgeleitet werden, dass die Voraussetzungen f\u00fcr die \u00f6rtliche Zust\u00e4ndigkeit von Anfang an vorliegen m\u00fcssen. Es gen\u00fcgt vielmehr, dass sie im Zeitpunkt des Sachurteils gegeben sind).<\/p>\n

3<\/strong> Auch der umgekehrte Fall ist denkbar: Kann der Widerkl\u00e4ger seine Klage<\/strong> auch dann beim Gericht am Gerichtsstand gem\u00e4ss Art. 14 ZPO<\/strong> (Gerichtsstand der Konnexit\u00e4t zur Hauptklage) g\u00fcltig einreichen, wenn der Hauptkl\u00e4ger nicht innert Frist gem\u00e4ss Art. 209 Abs. 3 oder 4 ZPO prosequiert hat? Uns scheint, dass die Widerklage auch diesfalls noch zul\u00e4ssig ist. Da sie eine im Rahmen der \u2013 durch das Schlichtungsgesuch begr\u00fcndeten \u2013 Rechtsh\u00e4ngigkeit der Hauptklage eingereichte selbst\u00e4ndige Klage darstellt, bleibt die Zust\u00e4ndigkeit auch dann g\u00fcltig bestehen, wenn die Rechtsh\u00e4ngigkeit der Hauptklage geendet hat. In Art. 14 Abs. 2 ZPO wird im \u00dcbrigen pr\u00e4zisiert, dass dieser Gerichtsstand \u00ab auch bestehen [bleibt], wenn die Hauptklage aus irgendeinem Grund dahinf\u00e4llt \u00bb. Mit dieser Bestimmung wird u.E. auch der Fall erfasst, dass der Hauptkl\u00e4ger die Klagebewilligung gem\u00e4ss Art. 209 ZPO verwirken l\u00e4sst. Daher kann dieser Umstand nicht die Unzul\u00e4ssigkeit der (ehemaligen) Widerklage mangels \u00f6rtlicher Zust\u00e4ndigkeit zur Folge haben, welche beim Gericht am Ort der durch den ehemaligen Hauptkl\u00e4ger befassten Schlichtungsbeh\u00f6rde eingereicht wurde. Davon auszunehmen ist der Fall eines Rechtsmissbrauchs, der z.B. dann eintreten k\u00f6nnte, wenn der Widerkl\u00e4ger seine Klage an einem Gerichtsstand einreicht, der nur aufgrund von Art. 14 ZPO gegeben ist und dem Beklagtengerichtsstand nicht entspricht, und dies obwohl er bereits weiss, dass der Hauptkl\u00e4ger auf die Prosequierung verzichtet hat (wobei im \u00dcbrigen zu betonen ist, dass der Gerichtsstand gem\u00e4ss Art. 14 ZPO ohnehin nicht zur Verf\u00fcgung steht, wenn f\u00fcr den in der Widerklage behaupteten Anspruch ein zwingender oder sogar ein teilzwingender oder ein vereinbarter ausschliesslicher Gerichtsstand vorgeschrieben ist, vgl. Anm. unter Art. 14 Abs. 1, B.). Praktisch d\u00fcrften diese F\u00e4lle selten sein: Da die Frist gem\u00e4ss Art. 209 ZPO in der Regel f\u00fcr den Hauptkl\u00e4ger und den Widerkl\u00e4ger die gleiche ist, kann der Widerkl\u00e4ger bis zu deren Ablauf nicht mit Sicherheit wissen, ob die Hauptklage beim Gericht eingereicht werden wird oder nicht.<\/p>\n

4<\/strong> Im \u00dcbrigen ist die Tragweite der Frage zu relativieren: Wird die (ehemalige, \u00ab klassisch \u00bb gewordene) Widerklage mangels \u00f6rtlicher Zust\u00e4ndigkeit f\u00fcr unzul\u00e4ssig erkl\u00e4rt, steht dem Kl\u00e4ger gem\u00e4ss Art. 63 ZPO noch eine Frist zur Verf\u00fcgung, um diese Klage beim f\u00fcr zust\u00e4ndig erachteten Gericht erneut einzureichen, ohne die Vorteile der bereits begr\u00fcndeten Rechtsh\u00e4ngigkeit zu verlieren. Jedoch muss er Kosten tragen.<\/p>\n

5 <\/strong>Ausserdem kann man sich fragen, ob der Widerkl\u00e4ger, dem am Ende des Schlichtungsverfahrens eine Klagebewilligung erteilt wurde, nicht innert der Frist von Art. 209 ZPO prosequieren, sondern bis zur Einreichung der Hauptklage beim Gericht warten und seine Widerklage erst in seiner Klageantwort<\/strong> gest\u00fctzt auf Art. 224 ZPO (wonach \u00abdie beklagte Partei in der Klageantwort Widerklage erheben [kann]\u00bb) best\u00e4tigen<\/strong> kann. U.E. hat er diesfalls die Rechtsh\u00e4ngigkeit verwirken lassen, die er im Schlichtungsverfahren begr\u00fcndet hat. Prozessrechtlich steht dies der Einreichung einer neuen<\/em> Widerklage nicht entgegen. Solange die Voraussetzungen gem\u00e4ss Art. 224 ZPO erf\u00fcllt sind, kann diese Widerklage den gleichen Inhalt wie die fr\u00fchere haben. Denn einerseits hat die durch die Widerklage im Schlichtungsverfahren begr\u00fcndete Rechtsh\u00e4ngigkeit geendet, sodass diese nicht i.S.v. Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO eine neue Klage verhindern kann; andererseits hat die Verwirkung der Klagebewilligung gem\u00e4ss Art. 209 ZPO keine materielle Rechtskraft zur Folge (vgl. Anm. unter Art. 209 Abs. 3 und 4). Zudem entf\u00e4llt f\u00fcr diese neue Widerklage das zwingende vorherige Schlichtungsverfahren (Art. 198 lit. g ZPO). War jedoch eine materiellrechtliche Verwirkungsfrist einzuhalten, die durch die Begr\u00fcndung der Rechtsh\u00e4ngigkeit im Schlichtungsverfahren gewahrt worden ist, in der Zwischenzeit jedoch geendet hat, wird der neuen Klage die Verwirkung des darin behaupteten Rechtsanspruchs entgegenstehen. Diesfalls, wie auch um sich vor dem Fall zu sch\u00fctzen, dass der Kl\u00e4ger nicht prosequieren wird, ist jene Partei, die im Schlichtungsverfahren eine Widerklage eingereicht hat, gut beraten, ihre Klage beim Gericht gest\u00fctzt auf die im Schlichtungsverfahren erteilte Klagebewilligung innert der Frist von Art. 209 Abs. 3 oder Abs. 4 ZPO separat einzureichen; bei Bedarf kann dieses Verfahren mit jenem betreffend die Hauptklage vereinigt werden (Art. 125 lit. c oder Art. 127 ZPO).<\/p>\n

6<\/strong> Schliesslich kann der Beklagte (der ehemalige Hauptkl\u00e4ger) u.E. auch nicht geltend<\/strong> machen<\/strong>, die dem (ehem.) Widerkl\u00e4ger erteilte Klagebewilligung sei ung\u00fcltig<\/strong>, es sei denn, die Ung\u00fcltigkeit w\u00e4re offensichtlich. Somit tangiert die \u00f6rtliche oder materielle Unzust\u00e4ndigkeit der Schlichtungsbeh\u00f6rde die G\u00fcltigkeit der Klagebewilligung und damit die Zul\u00e4ssigkeit der beim zust\u00e4ndigen Gericht eingereichten Klage nicht ohne weiteres (vgl. Bem. in Newsletter vom 6.4.2017 zum Urteil TC\/FR vom 14.6.2016 [101 2016 59*]). Zudem kann der Beklagte keinesfalls behaupten, die Klagebewilligung sei deshalb ung\u00fcltig, weil die Widerklage nicht der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage unterlag (Art. 224 Abs. 1 ZPO). Die massgebende Verfahrensart bestimmt sich erst mit Blick auf die Klageschrift, und nicht bereits nach den im Schlichtungsverfahren gestellten Rechtsbegehren (vgl. f\u00fcr die zwischen der Erteilung der Klagebewilligung und der Einreichung der Klage beim Gericht vorgenommene Klage\u00e4nderung BGer 4A_222\/2017 vom 8.5.2018 E. 4.1. und 4.2, Anm. unter Art. 227 Abs. 1 und 2, A. und Bem. M. Heinzmann in Newsletter vom 23.8.2018); reicht der urspr\u00fcngliche Hauptkl\u00e4ger gerade keine Klage beim Gericht ein, darf diese Voraussetzung keine Rolle spielen. War hingegen die im Schlichtungsverfahren eingereichte Widerklage an sich vom Erfordernis des Schlichtungsverfahrens ausgenommen (Art. 198 ZPO), was in der Regel offensichtlich ist, ist u.E. davon auszugehen, dass die Klagebewilligung ung\u00fcltig ist. Gleichwohl ist die in der Folge beim Gericht eingereichte herk\u00f6mmliche Klage zul\u00e4ssig; die Rechtsh\u00e4ngigkeit wird aber erst mit der Einreichung dieser Klage begr\u00fcndet: Unterliegt die (ehemalige) Widerklage einer Verwirkungsfrist, die inzwischen geendet hat, geht der behauptete Anspruch verloren.<\/p>\n

Zitationsvorschlag:<\/strong>
\nF. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2019-N23, Rz\u2026<\/p>\n\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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