{"id":3780,"date":"2019-10-03T11:04:44","date_gmt":"2019-10-03T09:04:44","guid":{"rendered":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/?p=3780"},"modified":"2023-05-23T11:40:12","modified_gmt":"2023-05-23T09:40:12","slug":"bger-5a-244-2018","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/zpo-blog\/bger-5a-244-2018\/","title":{"rendered":"Vertretung des Kindes im gegen einen Elternteil gerichteten Unterhaltsprozess"},"content":{"rendered":"\t\t
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In Anwendung von Art. 304 Abs. 1 ZGB kann der Alleininhaber der elterlichen Sorge einen Rechtsvertreter mit der Einleitung einer Unterhaltsklage f\u00fcr das Kind <\/em><\/span>g\u00fcltig beauftragen (zur Problematik des Interessenkonflikts vgl. hinten E. 2.7). (E. 2.4<\/strong>) Haben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam inne, f\u00e4llt f\u00fcr das F\u00fchren eines Unterhaltsprozesses, das keine allt\u00e4gliche oder dringliche Angelegenheit darstellt, die Alleinentscheidungsbefugnis des obhutsberechtigten Elternteils nach Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB \u00a0ausser Betracht. Es stellt sich die Frage, ob<\/em><\/span> f\u00fcr diesen Prozess f\u00fcr das Kind ein Beistand ernannt werden muss<\/em><\/span>. (E. 2.7<\/strong>) Nach der Rechtsprechung ist grunds\u00e4tzlich abstrakt zu bestimmen, ob eine Interessenkollision<\/em><\/span> i.S.v. Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB vorliegt<\/em><\/span> oder nicht. Von einer solchen ist die Rechtsprechung ausgegangen, wenn sich die Interessen des Vertretenen und des gesetzlichen Vertreters widersprechen (BGE 118 II 101 E. 4c), oder wenn sich der gesetzliche Vertreter von Interessen ihm nahestehender Dritter, die nicht mit jenen des Vertretenen \u00fcbereinstimmen, beeinflussen lassen k\u00f6nnte (BGE 107 II 105 E. 4). Entscheidend ist die Frage, ob die M\u00f6glichkeit besteht, dass der gesetzliche Vertreter zum Nachteil des Vertretenen handelt. (E. 2.7.1<\/strong>) Offensichtlich ist die Interessenkollision zwischen dem Kind und dem auf Unterhalt eingeklagten Elternteil <\/em><\/span>; dessen Vertretungskompetenz f\u00e4llt weg (Art. 306 Abs. 3 ZGB), was grunds\u00e4tzlich zum Alleinvertretungsrecht des anderen Elternteils f\u00fchrt. Im Kontext des Kindesunterhalts wird in der Doktrin auch von einer Interessenkollision des anderen Elternteils <\/em><\/span>ausgegangen, wenn Ehegatten- bzw. nachehelicher Unterhalt in Konkurrenz zum Kindesunterhalt steht oder wenn Betreuungsunterhalt gefordert wird. Soweit ersichtlich wird dagegen nicht postuliert, es bestehe eine Interessenkollision, wenn es lediglich um den Barunterhalt des Kindes geht. Keine Interessenkollision ist schliesslich im Interesse des fordernden Elternteils zu sehen, selbst weniger Unterhalt in Geld leisten zu m\u00fcssen, denn diesfalls sind die Interessen des Kindes und jene des klagenden Elternteils gleichgerichtet. (E. 2.7.2<\/strong>) Im eherechtlichen Kindesunterhaltsprozess<\/em><\/span> (Eheschutzverfahren [Art. 176 ZGB], vorsorgliches Massnahmeverfahren [Art. 276 ZPO], Scheidungsverfahren [Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB] oder Ab\u00e4nderungsverfahren [Art. 134 Abs. 2 bzw. Art. 179 Abs. 1 i.V.m. Art. 286 ZGB sowie Art. 276 i.V.m. Art. 268 ZPO]), in welchem das von jenem Elternteil vertretene Kind, der f\u00fcr das Kind Unterhalt fordert, keine eigentliche Parteistellung hat und die Gefahr der Interessenkollision noch intensiver lauert, ben\u00f6tigt das Kind nach dem gesetzgeberischen Willen nicht in jedem Fall eine Vertretung<\/em><\/span>: Dem Gericht ist aufgegeben, die Notwendigkeit der Vertretung des Kindes zu „pr\u00fcfen“ und eine solche „wenn n\u00f6tig“ anzuordnen (Art. 299 ZPO). Mithin hat der Gesetzgeber im Normalfall entweder keine relevante Interessenkollision zwischen dem vertretenden Elternteil und dem vertretenen Kind erkannt, oder er hat diese zumindest in Kauf genommen, ansonsten er die Vertretung des Kindes durch einen Beistand zur Regel h\u00e4tte erkl\u00e4ren m\u00fcssen. Dies hat erst recht f\u00fcr den selbst\u00e4ndigen Unterhaltsprozess zu gelten<\/em><\/span>, in dem das Kind Partei und damit seine prozessuale Stellung st\u00e4rker als im eherechtlichen Verfahren ist. (E. 2.7.3<\/strong>) Sowohl im eherechtlichen als auch im selbst\u00e4ndigen Kindesunterhaltsprozess sind zudem aufgrund der Anwendung der strengen Untersuchungs- und der Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO) die Interessen des Kindes grunds\u00e4tzlich gen\u00fcgend gesch\u00fctzt. (…) Ausserdem ist die Konkurrenz zwischen Ehegatten- bzw. nachehelichem Unterhalt und Kindesunterhalt durch das Gesetz geregelt; der Kindesunterhalt geniesst Priorit\u00e4t (Art. 276a ZGB). Sodann hat das Kind Anspruch auf Betreuungsunterhalt [Art. 285 Abs. 2 ZGB]), der in erster Linie in seinem Interesse liegt. Freilich ist der Betreuungsunterhalt wirtschaftlich f\u00fcr den betreuenden Elternteil bestimmt. Insoweit hat dieser ein eigenes Interesse an den entsprechenden Unterhaltsleistungen. Seine Interessen laufen jenen des Kindes aber nicht zuwider, da der Barunterhalt dem Betreuungsunterhalt vorgeht (BGE 144 III 481 E. 4.3). (E. 2.7.4<\/strong>) Im Ergebnis sind im selbst\u00e4ndigen Kindesunterhaltsverfahren<\/em><\/span> hinsichtlich der Vertretungsmacht eines Elternteils mit Blick auf Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB die Grunds\u00e4tze des Art. 299 ZPO analog anzuwenden; ein Vertreter des Kindes <\/em><\/span>ist durch das Gericht oder die KESB nur zu bestellen, wenn dies im konkreten Fall notwendig erscheint<\/em><\/span>.<\/p>\n

2019-N25\u00a0Vertretung des Kindes im gegen einen Elternteil gerichteten Unterhaltsprozess
\nBem. F. Bastons Bulletti<\/em><\/strong><\/p>\n

1<\/strong> In den Verfahren, in denen es Partei ist, ist das minderj\u00e4hrige Kind grunds\u00e4tzlich prozessunf\u00e4hig (vgl. Art 67 Abs. 1 e contrario<\/em> und Abs. 3 ZPO). Es muss durch seinen gesetzlichen Vertreter handeln (Art. 67 Abs. 2 ZPO), d.h. in der Regel durch seine Eltern, die insoweit seine gesetzlichen Vertreter sind, als sie die elterliche Sorge innehaben (Art. 296 Abs. 2 und Art. 304 Abs. 1 ZGB). Sind beide Elternteile Inhaber der elterlichen Sorge (Grundsatzfall, vgl. Art. 296 Abs. 2 ZGB), vertreten sie beide das Kind; gegen\u00fcber gutgl\u00e4ubigen Drittpersonen wird vorausgesetzt, dass jeder Elternteil im Einvernehmen mit dem andern handelt (Art. 304 Abs. 2 ZGB). Allerdings entf\u00e4llt die Vertretungsbefugnis des Inhabers der elterlichen Sorge ex lege<\/em> insofern, als dieser in einer Angelegenheit Interessen hat, die denen des Kindes widersprechen (Art. 306 Abs. 3 ZGB). Diesfalls muss die Kindesschutzbeh\u00f6rde einen Beistand ernennen oder diese Angelegenheit selber regeln (Art. 306 Abs. 2 ZGB). Bestellt sie einen Beistand, \u00fcbertr\u00e4gt sie ihm die Vertretung des Kindes im Prozess (Art. 308 Abs. 2 ZGB). In den eherechtlichen Verfahren und seit dem 1. Januar 2017 auch in den selbst\u00e4ndigen Kindesunterhaltsverfahren verpflichtet Art. 299 ZPO das Gericht zudem, die Vertretung des Kindes zu pr\u00fcfen und \u00ab wenn n\u00f6tig \u00bb anzuordnen, sowie gegebenenfalls einen Beistand zu bezeichnen.<\/p>\n

2<\/strong> Die Rechtslage ist dann speziell, wenn das minderj\u00e4hrige Kind gegen einen Elternteil klagt<\/strong>, insb. wenn es einen Unterhaltsbeitrag in einem selbst\u00e4ndigen Verfahren verlangt, in dem es Partei ist. Hat ein einziger Elternteil die elterliche Sorge inne, kann er das Kind allein vertreten (Art. 304 Abs. 1 ZGB), aber unter Vorbehalt einer Kollision zwischen den Interessen des Kindes und seinen eigenen Interessen (Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB, oben N 1). Sind beide Elternteile Inhaber der elterlichen Sorge, ist augenf\u00e4llig, dass die Vertretungsbefugnis dessen, der beklagt wird, gem\u00e4ss Art. 306 Abs. 3 ZGB entf\u00e4llt, da seine Interessen offensichtlich jenen des Kindes widersprechen. Einzig bleibt diesfalls die Vertretungsbefugnis des anderen Elternteils, gleich wie in den F\u00e4llen, in denen einzig dieser Elternteil Inhaber der elterlichen Sorge ist. Allerdings ist zu pr\u00fcfen, ob dieser Elternteil das Kind vertreten kann, oder ob er sich selbst in einem Interessenkonflikt mit dem Kind befindet, sodass ein Beistand ernannt werden m\u00fcsste. Diese Frage beantwortet das vorliegende, zu Ver\u00f6ffentlichung vorgesehene Urteil.<\/p>\n

3<\/strong> Vorab weist das BGer darauf hin, dass die Gefahr einer Interessenkollision auf den ersten Blick in den eherechtlichen Verfahren h\u00f6her ist als in den selbst\u00e4ndigen Unterhaltsverfahren. Denn der obhutsberechtigte Elternteil kann in einem eherechtlichen Verfahren<\/strong> seinen eigenen Unterhalt in Konkurrenz zu jenem des Kindes verlangen. Zudem ist das Kind in den eherechtlichen Verfahren nicht Partei. Daraus folgt, dass seine prozessuale Stellung schw\u00e4cher ist. Daraus folgt ebenfalls, auch wenn dies im Urteil nicht erw\u00e4hnt wird, dass die Ernennung eines Vertretungsbeistandes gem\u00e4ss Art. 306 Abs. 2 und 308 Abs. 2 ZGB nicht in Frage kommt: Da das Kind nicht Partei ist, handelt der eine und\/oder andere Elternteil, der den Unterhaltsanspruch des Kindes geltend macht, zwar f\u00fcr Rechnung des Kindes, aber in eigenem Namen als Prozessstandschafter (vgl. Anm. unter Art. 67 Abs. 2, insb. BGE 112 II 199 E. 2) und nicht als gesetzlicher Vertreter des Kindes; dies schliesst aus, dass ein Vertretungs<\/em>beistand i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZGB in diesem Prozess anstelle des Elternteils handelt. In diesen Verfahren ist die Vertretung des Kindes einzig von Art. 299 ZPO geregelt. Nun wird aber die Ernennung eines Beistandes, wie das BGer betont, gem\u00e4ss Art. 299 ZPO in concreto<\/em> nur \u00abwenn n\u00f6tig\u00bb vorgeschrieben. Stellen die Eltern bez\u00fcglich der Kinderbelange unterschiedliche Antr\u00e4ge, insb. in Bezug auf den Unterhaltsbeitrag (Art. 299 Abs. 2 lit. a Ziff. 5 ZPO), ist die Anordnung einer Vertretung des Kindes von Amtes wegen zu pr\u00fcfen, nicht aber zwingend anzuordnen (vgl. Anm. unter Art. 299, A.). Somit ist die Ernennung eines Beistandes nicht die Regel. Das BGer leitet daraus ab, dass entweder aus Sicht des Gesetzgebers in abstracto<\/em> keine Interessenkollision i.S.v. Art. 304 Abs. 2 und 3 ZGB zwischen dem vertretenden Elternteil und diesem Kind vorliegt, oder der Gesetzgeber diese zumindest in Kauf genommen hat. Nach Ansicht des BGer gilt Gleiches erst recht dann, wenn das Kind eine Unterhaltsklage in einem selbst\u00e4ndigen Verfahren<\/strong> einreicht, in dem ihm \u2013 anders als dem Kind in einem eherechtlichen Verfahren \u2013 Parteistellung zukommt. Somit ist eine Vertretung des Kindes durch einen Beistand nur dann anzuordnen, wenn dies im konkreten Fall aus besonderen Gr\u00fcnden geboten ist.<\/p>\n

4<\/strong> Diese L\u00f6sung ist v\u00f6llig \u00fcberzeugend, und zwar sowohl in Bezug auf ihre Begr\u00fcndung als auch auf ihr Ergebnis. Wie im Urteil (E. 7.2.3) aufgezeigt wird, laufen die Interessen des vertretenden Elternteils jenen des vertretenen Kindes in der Regel nicht zuwider; vielmehr stimmen sie eher \u00fcberein. Auch wenn der Elternteil, der den Unterhalt f\u00fcr das Kind verlangt, auch einen Betreuungsunterhaltsbeitrag beantragt (dessen wirtschaftlicher Bez\u00fcger er ist, auch wenn das Kind dessen Gl\u00e4ubiger ist), ist das Kind von einer allf\u00e4lligen Interessenkollision einerseits durch die Anwendung der Untersuchungs- und Offizialmaximen (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO) gesch\u00fctzt sowie andererseits dadurch, dass der Barunterhalt f\u00fcr das Kind nicht nur gegen\u00fcber dem ehelichen oder nachehelichen Unterhalt des (Ex-)Ehegatten (Art. 276a Abs. 1 ZGB), sondern gem\u00e4ss der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 144 III 481 E. 4.3) auch gegen\u00fcber dem Betreuungsunterhalt Priorit\u00e4t geniesst. Daher bestehen in selbst\u00e4ndigen Unterhaltsverfahren jedenfalls nicht mehr Risiken als in eherechtlichen Verfahren, dass der vertretende Elternteil gegen die Interessen des Kindes handelt. Indem das BGer vorschreibt, dass das Kind im selbst\u00e4ndigen Unterhaltsverfahren wie im eherechtlichen Verfahren nur wenn n\u00f6tig durch einen vom Richter ernannten Beistand gem\u00e4ss Art. 299 ZPO vertreten wird, vermeidet es, dass den selbst\u00e4ndigen Unterhaltsverfahren ein Verfahren um Ernennung eines Beistandes durch die Kindesschutzbeh\u00f6rde vorangehen muss, was diese Verfahren unn\u00f6tig komplizieren und erschweren w\u00fcrde. Mir der analogen Anwendung von Art. 299 ZPO erm\u00f6glicht es zudem, dass die Ernennung eines Beistandes den gleichen Voraussetzungen und dem gleichen Verfahren in allen F\u00e4llen unterliegt, in denen der Unterhalt des Kindes \u2013 sei es im Rahmen eines eherechtlichen Verfahrens oder im Rahmen eines selbst\u00e4ndigen Verfahrens \u2013 in Frage steht. Da das selbst\u00e4ndige Verfahren zudem entweder vom durch den obhutsberechtigten Elternteil vertretenen Kind oder vom obhutsberechtigten Elternteil selbst als Prozessstandschafter (vgl. Anm. unter Art. 67 Abs. 2, insb. BGE 136 III 365 E. 2; BGE 142 III 78 E. 3.2) in eigenem Namen, aber f\u00fcr das Kind gef\u00fchrt werden kann \u2013 wobei die Ernennung eines Vertretungsbeistands i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZGB wie in eherechtlichen Verfahren (oben N 3) ausgeschlossen wird \u2013, ist damit ebenfalls sichergestellt, dass die Bestellung eines Beistandes der gleichen Regelung (Art. 299 ZPO) unterliegt, unabh\u00e4ngig davon, ob das Kind im Unterhaltsverfahren Partei ist oder nicht.<\/p>\n

Zitationsvorschlag:<\/strong>
\nF. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2019-N25, Rz\u2026<\/p>\n\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

In Anwendung von Art. 304 Abs. 1 ZGB kann der Alleininhaber der elterlichen Sorge einen Rechtsvertreter mit der Einleitung einer Unterhaltsklage f\u00fcr das Kind g\u00fcltig beauftragen (zur Problematik des Interessenkonflikts vgl. hinten E. 2.7). (E. 2.4) Haben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam inne, f\u00e4llt f\u00fcr das F\u00fchren eines Unterhaltsprozesses, das keine allt\u00e4gliche oder dringliche […]<\/p>\n","protected":false},"author":5,"featured_media":3250,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[990,1006],"tags":[1715,1719,1487],"class_list":["post-3780","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-parteien-beteiligung-dritter","category-procedure-applicable-aux-enfants-dans-les-affaires-de-droit-de-la-famille","tag-art-295-zpo","tag-art-299-zpo","tag-art-67-zpo","tribunal-bundesgericht"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3780","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/5"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3780"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3780\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3783,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3780\/revisions\/3783"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media\/3250"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3780"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3780"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3780"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}