{"id":10111,"date":"2024-02-12T17:03:42","date_gmt":"2024-02-12T16:03:42","guid":{"rendered":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/apercu-du-cpc-revise-02-2024\/"},"modified":"2024-03-14T12:33:03","modified_gmt":"2024-03-14T11:33:03","slug":"blicke-auf-die-revidierte-zpo-02-2024","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/blicke-auf-die-revidierte-zpo-02-2024\/","title":{"rendered":"Blicke auf die revidierte ZPO – Die Vollstreckbarkeit der berufungs- bzw. beschwerdef\u00e4higen kantonalen Entscheide"},"content":{"rendered":"\t\t
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Inhalt<\/strong><\/em><\/p>\n

EINF\u00dcHRUNG<\/p>\n

\nI. MIT EINEM KANTONALEN RECHTSMITTEL ANFECHTBARE ENTSCHEIDE<\/p>\n

A. Vollstreckbarkeit der ohne schriftliche Begr\u00fcndung er\u00f6ffneten Entscheide
\nA.a. Die Problemstellung
\nA.b. Die Antwort
\nA.b.a. Nach geltendem Recht
\nA.b.b. Nach der revidierten ZPO (Art. 336 Abs. 3 revZPO)<\/em><\/p>\n

B. Die Gew\u00e4hrung der aufschiebenden Wirkung bzw. der vorzeitigen Vollstreckbarkeit 
\nB.a. Geltendes Recht
\nB.b. Die revidierte ZPO (Art. 315 Abs. 4 und 5, Art. 325 Abs. 2 revZPO)<\/p>\n

\nII. MIT BESCHWERDE ANS BGER ANFECHTBARE ENTSCHEIDE<\/p>\n

A. Geltende Regelung<\/p>\n

B. Die revidierte ZPO und Art. 112 Abs. 2 BGG<\/p>\n

\nEINF\u00dcHRUNG<\/strong><\/p>\n

1<\/strong> Die Revision der ZPO, die am 17. M\u00e4rz 2023 verabschiedet wurde und am 1. Januar 2025 in Kraft treten wird, soll die Anwendung und Praktikabilit\u00e4t des Zivilprozesses verbessern. In Bezug auf die Rechtsmittel wurde keine grundlegende \u00c4nderung eines Systems angestrebt, das sich weitgehend als befriedigend erwiesen hat. Hingegen wurde von Anfang an in Erw\u00e4gung gezogen, sich h\u00e4ufig stellende Fragen im Zusammenhang mit der Vollstreckbarkeit von Entscheiden, insb. von Entscheiden, die ohne Begr\u00fcndung er\u00f6ffnet werden, in der Zeitspanne zwischen ihrer Er\u00f6ffnung an die Parteien und dem Zeitpunkt, in dem sie nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden k\u00f6nnen, oder, im Fall einer Anfechtung, dem Ende des Rechtsmittelverfahrens zu kl\u00e4ren. Es ging darum, zum einen den Zeitpunkt zu pr\u00e4zisieren, in dem diese Entscheide vollstreckbar werden, und zum anderen die Aufschiebung oder das Vorziehen der Vollstreckbarkeit w\u00e4hrend der oben genannten Zeitspanne zu regeln. Daraus ergeben sich mehrere Neuerungen, die im Folgenden erl\u00e4utert werden sollen, wobei wir uns auf die f\u00fcr die Praxis wichtigsten konzentrieren. Sie betreffen sowohl Entscheide der ersten (I.) als auch der zweiten (II.) kantonalen Instanz.  <\/p>\n

\nI. MIT EINEM KANTONALEN RECHTSMITTEL ANFECHTBARE ENTSCHEIDE<\/p>\n

A. Vollstreckbarkeit der ohne schriftliche Begr\u00fcndung er\u00f6ffneten Entscheide<\/p>\n

A.a. Die Problemstellung<\/p>\n

2<\/strong> Im geltenden Rechtsmittelsystem sind Entscheide, die der Beschwerde unterliegen (Art. 325 Abs. 2 ZPO), sowie bestimmte berufungsf\u00e4hige Entscheide (Art. 315 Abs. 4 ZPO; vgl. Art. 315 Abs. 2 revZPO, in dem der Katalog der betroffenen Entscheide auf die Anweisung an die Schuldner und die Sicherheitsleistung nach Art. 132 und 291 f. ausgeweitet wird), ungeachtet der Einreichung eines Rechtsmittels<\/strong> sofort vollstreckbar<\/strong>. Der Gefahr, dass vor Kenntnis des Ausgangs eines Rechtsmittelverfahrens eine Zwangsvollstreckung erfolgt, kann nur durch einen Entscheid des mit dem Rechtsmittel befassten Richters begegnet werden, mit dem die Vollstreckbarkeit des Entscheids aufgeschoben wird (Art. 315 Abs. 5 und 325 Abs. 2 ZPO; vgl. unten N 10). Umgekehrt k\u00f6nnen Entscheide, die Gegenstand einer ordentlichen Berufung ohne Suspensivwirkung sind (Art. 315 Abs. 1 ZPO), nicht vor dem Berufungsentscheid vollstreckt werden, es sei denn, der Berufungsrichter ordnet die vorzeitige Vollstreckbarkeit an (Art. 315 Abs. 2 und 3 ZPO; unten N 10).<\/p>\n

3<\/strong> Gleichzeitig erlaubt Art. 239 Abs. 1 ZPO die Er\u00f6ffnung des erstinstanzlichen Entscheids durch \u00dcbergabe oder Zustellung des blossen Dispositivs ohne schriftliche Begr\u00fcndung<\/strong> (dem ein Dispositiv mit einer Kurzbegr\u00fcndung gleichgestellt ist, vgl. BGer 5A_1049\/2020 vom 28.5.2021 E. 3.3.4, Anm. unter Art. 239 Abs. 2 und in Newsletter 2021-N15); in der revZPO wird diese M\u00f6glichkeit sogar zur allgemeinen Regel erhoben (vgl. Art. 239 Abs. 1 revZPO). Wer diesen Entscheid anfechten will, hat zun\u00e4chst eine Frist von zehn Tagen, um eine schriftliche Begr\u00fcndung zu verlangen (Art. 239 Abs. 2 ZPO). Erst nach Zustellung dieser Begr\u00fcndung kann er innert der gesetzlich festgelegten Frist von 30 bzw. zehn Tagen Berufung oder Beschwerde einreichen (Art. 311, 314 und 321 ZPO, wonach diese Frist erst mit der Zustellung der Entscheidbegr\u00fcndung <\/em>beginnt). Eine gegen das Dispositiv (oder sogar gegen das summarisch begr\u00fcndete Dispositiv, vgl. zit. BGer 5A_1049\/2020) gerichtete Berufung oder Beschwerde ist unzul\u00e4ssig (vgl. Anm. unter Art. 239 Abs. 2, insb. BGer 5A_678\/2013 vom 7.11.2013 E. 2.2; einige Gerichte lassen jedoch eine Umwandlung des Rechtsmittels in ein Gesuch um schriftliche Begr\u00fcndung zu, das von Amtes wegen an den erstinstanzlichen Richter weiterzuleiten ist, vgl. KGer\/SG vom 3.10.2013 [BE.2013.43] E. II.2 und II.3, Anm. ibid.).<\/p>\n

4<\/strong> Es stellt sich die Frage, ob ein ohne schriftliche Begr\u00fcndung er\u00f6ffneter Entscheid, der mit Rechtsmittel ohne <\/em>automatische aufschiebende Wirkung anfechtbar ist<\/strong>, bereits mit der Er\u00f6ffnung des Dispositivs vollstreckbar <\/strong>ist oder erst mit der Zustellung des begr\u00fcndeten Entscheids \u2013 oder nach Ablauf der Frist f\u00fcr die Beantragung der schriftlichen Begr\u00fcndung, falls diese nicht verlangt wird. Im ersten Fall muss die unterlegene Partei mit der Zwangsvollstreckung ab Er\u00f6ffnung des Dispositivs rechnen, obwohl sie mangels eines begr\u00fcndeten Entscheids noch kein Rechtsmittel einlegen kann \u2013 und daher f\u00fcr ihre Beschwerde oder Berufung auch nicht die aufschiebende Wirkung beantragen kann (oben N 2). Im zweiten Fall kann die obsiegende Partei den Entscheid bis zur Zustellung der schriftlichen Begr\u00fcndung, falls diese verlangt wird \u2013 also gegebenenfalls erst mehrere Monate nach der Er\u00f6ffnung des Dispositivs \u2013 nicht vollstrecken lassen.<\/p>\n

5 <\/strong>Diese Frage stellt sich hingegen nicht bei nicht schriftlich begr\u00fcndeten Entscheiden, die einer Berufung mit <\/em>aufschiebender Wirkung unterliegen <\/strong>(Art. 315 Abs. 1 ZPO). In diesen F\u00e4llen ist der \u2013 ob von vornherein schriftlich begr\u00fcndete oder nicht begr\u00fcndete \u2013 Entscheid ohnehin nicht vollstreckbar, bevor die Frist zur Beantragung der schriftlichen Begr\u00fcndung des Entscheids abgelaufen ist, oder, wenn diese Begr\u00fcndung beantragt wird, bevor die Berufungsfrist abgelaufen ist, bzw., wenn Berufung eingereicht wird, bevor \u00fcber die Berufung entschieden wird (vgl. Anm. unter Art. 315 Abs. 1, insb. BGE 139 III 486 E. 3 und BGer 5A_866\/2012 vom 1.2.2013 E. 4.1). Die Unm\u00f6glichkeit, eine Vollstreckung w\u00e4hrend eines Zeitraums zu erwirken, der sich um die f\u00fcr die Abfassung der schriftlichen Begr\u00fcndung erforderlichen Zeit verl\u00e4ngert, kann hingegen Schwierigkeiten aufwerfen, die bei der Revision ber\u00fccksichtigt wurden (s. unten N 14).<\/p>\n

A.b. Die Antwort<\/p>\n

A.b.a. Nach geltendem Recht<\/em><\/p>\n

6<\/strong> Erst vor kurzem hat das BGer zwei Antworten<\/strong> gegeben: Nach der einen ist es nicht bundesrechtswidrig, f\u00fcr die Vollstreckbarkeit des einem Rechtsmittel ohne automatische Suspensivwirkung unterliegenden Entscheids auf die Zustellung des begr\u00fcndeten Urteils abzustellen (BGer 5A_190\/2023* vom 3.8.2023 E. 6.4, Anm. unter Art. 239 Abs. 2, 3. und in Newsletter 2023-N13). Nach der anderen ist es nicht willk\u00fcrlich, im Gegenteil davon auszugehen, dass der Entscheid auch dann sofort vollstreckbar ist, wenn den Parteien nur das Dispositiv er\u00f6ffnet worden ist<\/em> (BGer 5A_558\/2023 vom 28.8.2023 E. 3.2, Anm. ibid. und in Newsletter 2023-N14; auch BGer 5A_755\/2022 vom 20.2.2023 E. 4.2.2, Anm. unter Art. 325 Abs. 1 und unter Art. 336 Abs. 1). Zuvor hatte das BGer festgehalten, dass ein Berufungsentscheid \u2013 also ein zweitinstanzlicher <\/em>Entscheid \u2013 nicht vor der Zustellung des begr\u00fcndeten Entscheids vollstreckbar ist, unabh\u00e4ngig davon, dass der offen stehenden bundesgerichtlichen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. BGE 142 III 695 E. 4.2.1, Anm. unter Art. 336 Abs. 1 und in Newsletter vom 17.11.2016). Diese L\u00f6sung st\u00fctzte sich jedoch auf Art. 112 Abs. 2 BGG, der in der ZPO f\u00fcr erstinstanzliche Entscheide kein Gegenst\u00fcck hat (im \u00dcbrigen erscheint es uns fraglich, ob Art. 112 Abs. 2 BGG in seiner aktuellen Fassung die vom BGer gew\u00e4hlte L\u00f6sung \u00fcberhaupt zu begr\u00fcnden vermag, vgl. zit. Newsletter; vgl. Art. 112 Abs. 2 BGG, revidiert im Rahmen der Revision der ZPO, BBl 2023 786 ff.; vgl. auch unten N 18 und 19).<\/p>\n

7 <\/strong>Die Lehre <\/strong>ist \u00fcberwiegend der (von uns geteilten) Ansicht, dass ein erstinstanzlicher Entscheid, der einer Beschwerde oder Berufung ohne automatische aufschiebende Wirkung unterliegt, ab Er\u00f6ffnung des Dispositivs vollstreckbar ist (ZPO-Heinzmann\/Braidi Art. 239 N 11 m.H.). Die meisten kantonalen Gerichte<\/strong> scheinen dieser Ansicht zu folgen (vgl. Anm. unter Art. 315 Abs. 5, A., insb. TC\/FR vom 2.11.2018 [101 2018 312] E. 1 m.H. ;  KGer\/SG vom 17.6.2014 [ZV.2014.64] E. 2), mit der erw\u00e4hnenswerten Ausnahme des Obergerichts Z\u00fcrich und des Kantonsgerichts Waadt, die in analoger Anwendung von Art. 112 Abs. 2 BGG davon ausgehen, dass dieser Entscheid erst nach Zustellung der begr\u00fcndeten Fassung oder, falls diese nicht verlangt wird, nach Ablauf der Frist von Art. 239 Abs. 2 ZPO vollstreckbar wird (vgl. zit. Hinw. in BGer 5A_190\/2023* vom 3.8.2023 E. 6.4.1: TC\/VD CPF vom 6.10.2014\/45; TC\/VD CACI vom 10.2.2015\/720, JdT 2015 III 135; Instruktionsrichter CACI 11.7.2019, JdT 2020 121 m.H.; OGer\/ZH RT120039 vom 11.6.2012 E. 3.9; OGer\/ZH PS200240 vom 4.1.2021 E. III.2.4).<\/p>\n

A.b.b. Nach der revidierten ZPO (Art. 336 Abs. 3 revZPO)<\/em><\/p>\n

8 <\/strong>Der Gesetzgeber wollte dieser Unsicherheit ein Ende setzen. Er hat Art. 336 ZPO einen Absatz 3 hinzugef\u00fcgt, aus dem in Verbindung mit Absatz 1 hervorgeht, dass der einem Rechtsmittel ohne automatische aufschiebende Wirkung unterliegende Entscheid mit der Er\u00f6ffnung des Dispositivs<\/strong> ohne schriftliche Begr\u00fcndung \u2013 und nicht etwa erst mit der Zustellung dieser Begr\u00fcndung oder mit Ablauf der Beschwerdefrist \u2013 vollstreckbar <\/strong>ist. Denn ein nicht schriftlich begr\u00fcndeter Entscheid ist unter den in Art. 336 Abs. 1 revZPO genannten Bedingungen vollstreckbar (Art. 336 Abs. 3 revZPO), n\u00e4mlich dann, wenn er rechtskr\u00e4ftig ist und das Gericht die Vollstreckbarkeit nicht aufgeschoben hat (Abs. 1 lit. a). Nun werden die mit dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Beschwerde anfechtbaren Entscheide mit ihrer Er\u00f6ffnung rechtskr\u00e4ftig (vgl. Anm. unter Art. 325 Abs. 1, insb. BGer 5A_755\/2022 vom 20.2.2023 E. 4.2.2; auch BGE 146 III 284 E. 2.3.4-2.3.5, Anm. unter Art. 336 Abs. 1 und in Newsletter 2020-N18). Was die Entscheide betrifft, die einer Berufung ohne Suspensivwirkung unterliegen (Art. 315 Abs. 2 revZPO), so hat das BGer zwar erwogen, dass sie nicht sofort nach ihrer Er\u00f6ffnung in formelle Rechtskraft erwachsen (vgl. BGE 139 III 486 E. 3, betreffend vorsorgliche Massnahmenentscheide, Anm. unter Art. 336 Abs. 1 und unter Art. 315 Abs. 4), doch ist u.E. davon auszugehen, dass auch sie erfasst werden: Art. 336 Abs. 1 lit. a revZPO bezieht sich zwar auf \u00abrechtkr\u00e4ftig[e]\u00bb Entscheide, verweist aber ausdr\u00fccklich auf 315 Abs. 4 revZPO, sodass alle in der letztgenannten Bestimmung genannten Entscheide darunter fallen (vgl. Art. 315 Abs. 4 lit. b revZPO, in dem auf Art. 315 Abs. 2 revZPO verwiesen wird).<\/p>\n

9 <\/strong>Daher kann die Partei, die die Verurteilung ihrer Gegenpartei erwirkt hat, die Zwangsvollstreckung erwirken, sobald ihr das Dispositiv er\u00f6ffnet worden ist. F\u00fcr die unterlegene Partei besteht somit das Risiko<\/strong>, der Verurteilung Folge leisten zu m\u00fcssen, noch bevor sie den Entscheid \u00fcberhaupt pr\u00fcfen lassen konnte, d.h. das Risiko, vor vollendete Tatsachen gestellt oder in eine Situation gebracht zu werden, die selbst bei Gutheissung ihrer Beschwerde bzw. Berufung nur schwer wieder r\u00fcckg\u00e4ngig gemacht werden kann. Der Gesetzgeber hat jedoch ein Korrektiv vorgesehen (N 10 ff.).<\/p>\n

\nB. Die Gew\u00e4hrung der aufschiebenden Wirkung bzw. der vorzeitigen Vollstreckbarkeit (Art. 315 Abs. 4 und 5, Art. 325 Abs. 2 revZPO)<\/p>\n

B.a. Geltendes Recht<\/p>\n

10 <\/strong>Hat das Rechtsmittel keine automatische aufschiebende Wirkung, kann der Aufschub der Vollstreckbarkeit beantragt werden (vgl. Art. 325 Abs. 2 ZPO; 315 Abs. 5 ZPO, der sich allerdings nur auf Entscheide \u00fcber vorsorgliche Massnahmen und nicht auf Entscheide \u00fcber das Gegendarstellungsrecht bezieht), und zwar beim Rechtsmittelgericht<\/strong> (vgl. Art. 325 Abs. 2 ZPO; in Art. 315 Abs. 5 ZPO ist die Zust\u00e4ndigkeit f\u00fcr den Entscheid \u00fcber die aufschiebende Wirkung der Berufung betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht geregelt, doch ergibt sich die Zust\u00e4ndigkeit des Berufungsgerichts aus der Systematik und dem Devolutiveffekt dieses Rechtsmittels, zumal der erstinstanzliche Richter nicht mehr befasst ist, vgl. D. Staehelin\/E. Bachofner, Vollstreckung im Niemandsland, Jusletter vom 16.4.2012 N 10 f.), zumindest ab <\/em>der Einreichung des Rechtsmittels<\/strong> (vgl. unten N 11-12). Hat das Rechtsmittel umgekehrt von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung (was nur bei der Berufung und nur in Bezug auf die angefochtenen Punkte der Fall ist, vgl. Art. 315 Abs. 1 ZPO), kann derjenige, der ungeachtet der Berufung ein Interesse an der sofortigen Zwangsvollstreckung hat, die Berufungsinstanz ersuchen, die vorzeitige Vollstreckbarkeit zu bewilligen (315 Abs. 2 ZPO; eine solche Bewilligung ist jedoch bei Gestaltungsentscheiden ausgeschlossen, vgl. 315 Abs. 3 i.V.m. Art. 87 ZPO).<\/p>\n

11<\/strong> In den Art. 315 und 325 ZPO ist hingegen die M\u00f6glichkeit nicht vorgesehen, die aufschiebende Wirkung \u2013 bzw. die sofortige Vollstreckbarkeit \u2013 vor <\/em>der Einreichung des Rechtsmittels<\/strong> zu gew\u00e4hren. Dies ist insb. bei Entscheiden, die einem Rechtsmittel ohne aufschiebende Wirkung unterliegen und die bloss im Dispositiv er\u00f6ffnet wurden, problematisch: Geht man davon aus, dass sie ab dieser Er\u00f6ffnung vollstreckbar sind (oben N 7), k\u00f6nnen sie vollstreckt werden, obwohl der Betroffene deren \u00dcberpr\u00fcfung und damit auch die aufschiebende Wirkung noch nicht beantragen kann. Unterliegen diese Entscheide umgekehrt einer \u00abordentlichen\u00bb Berufung, d.h. ohne aufschiebende Wirkung (Art. 315 Abs. 1 ZPO) und wird eine schriftliche Begr\u00fcndung verlangt, kann der Gl\u00e4ubiger der im erstinstanzlichen Entscheid angeordneten Leistung erst nach Ablauf der Berufungsfrist mit einer Vollstreckung rechnen oder, wenn Berufung eingereicht wird, erst nachdem er vom Berufungsrichter eine vorzeitige Vollstreckbarerkl\u00e4rung erhalten hat (Art. 315 Abs. 2 ZPO und oben N 10); wird also eine Begr\u00fcndung verlangt, verl\u00e4ngert sich die Zeitspanne bis zur M\u00f6glichkeit einer Vollstreckung erheblich, was die Interessen des Gl\u00e4ubigers gef\u00e4hrden kann.<\/p>\n

12<\/strong> F\u00fcr Entscheide, die einer Beschwerde oder Berufung ohne aufschiebende Wirkung unterliegen, haben einige Autoren eine L\u00f6sung <\/strong>vorgeschlagen (vgl. D. Staehelin\/E. Bachofner, Vollstreckung im Niemandsland, Jusletter vom 16.4.2012), die mehrere kantonale Gerichte \u00fcbernommen haben: In analoger Anwendung von Art. 263 ZPO, der den Erlass (super-)provisorischer Massnahmen vor Rechtsh\u00e4ngigkeit der Hauptsache erlaubt, kann sich die Partei, der einer sofortige Zwangsvollstreckung droht, an das obere kantonale Gericht wenden und vorsorglich den Aufschub der Vollstreckbarkeit des Entscheids beantragen (vgl. Anm. unter Art. 315 Abs. 5, A.). Werden diese vorsorglichen Massnahmen bewilligt, fallen sie nach Ablauf der Frist f\u00fcr die Beantragung einer begr\u00fcndeten Ausfertigung des Entscheids (Art. 239 Abs. 2 ZPO) oder, wenn eine solche verlangt wird, nach Zustellung der begr\u00fcndeten Fassung (vgl. TC\/FR vom 2.11.2018 [101 2018 312] E. 1.5, FZR 2019, 77 ff., Anm. ibid.) bzw. nach Ablauf der Rechtsmittelfrist (KGer\/SG vom 17.6.2014 [ZV.2014.64] E. 3 und 4; KGer\/BL vom 19.6.2012 [BL 410 12 182\/LIA], Anm. ibid.) dahin. Wird ein Rechtsmittel eingereicht, scheinen diese Massnahmen bis zum zweitinstanzlichen Urteil bestehen zu bleiben, wenn sie nicht im Laufe des zweitinstanzlichen Verfahrens ge\u00e4ndert oder widerrufen werden. Das BGer hat sich zu dieser L\u00f6sung nicht ge\u00e4ussert. Unseres Wissens hat sie auch keine Anwendung auf den umgekehrten Fall des Gl\u00e4ubigers gefunden, der im Voraus die vorzeitige Vollstreckbarkeit des mit ordentlicher Berufung anfechtbaren und im Dispositiv er\u00f6ffneten Entscheids erwirken m\u00f6chte (vgl. jedoch TC\/VD CACI I, Instruktionsrichter, vom 11.11.2019 E. 4-5, Anm. ibid., in dem die M\u00f6glichkeit zugelassen wurde, vor der Einreichung einer Berufung gegen die Verweigerung <\/em>der Anordnung vorsorglicher Massnahmen Sicherungsmassnahmen anzuordnen).<\/p>\n

B.b. Die revidierte ZPO (Art. 315 Abs. 5 und 325 Abs. 2 revZPO)<\/p>\n

13 <\/strong>Der Gesetzgeber hat sich f\u00fcr die L\u00f6sung entschieden, die von der oben erw\u00e4hnten Lehre bef\u00fcrwortet und von verschiedenen kantonalen Gerichten \u00fcbernommen wurde (oben N 12). Nachdem erwogen worden war, dem erstinstanzlichen <\/em>Richter \u2013 d.h. dem Richter, der den angefochtenen Entscheid trifft \u2013 die M\u00f6glichkeit einzur\u00e4umen, auf Antrag oder sogar von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung anzuordnen (vgl. E-ZPO [2020], Art. 236 Abs. 4 und 239 Abs. 2bis, BBl 2020, 2791; diese L\u00f6sung wurde von der Lehre zu Recht kritisiert, da dieser Richter als befangen anzusehen ist, vgl. A. Markus\/M. Huber Lehmann, Erteilung und Entzug der Vollstreckbarkeit, AJP 12\/2020, 1555 ff.), hat sich der Gesetzgeber schliesslich daf\u00fcr entschieden, der oberen Instanz<\/strong> die Zust\u00e4ndigkeit <\/strong>zu belassen, auf Gesuch hin \u00fcber die aufschiebende Wirkung zu entscheiden \u2013 wobei dieses ausdr\u00fcckliche, neue Erfordernis eines Gesuchs uns jedoch nicht die M\u00f6glichkeit auszuschliessen scheint, diese Massnahme notfalls von Amtes wegen anzuordnen, wenn der Prozess der Offizialmaxime unterliegt; diese M\u00f6glichkeit setzt jedoch voraus, dass bereits ein Rechtsmittel eingereicht worden ist, da sich der zweitinstanzliche Richter nicht von Amtes wegen befassen kann). Die eigentliche Neuerung <\/strong>besteht darin, dass das Gesuch \u00abvor der Einreichung der Berufung [bzw. der Beschwerde]<\/strong>\u00bb gestellt werden kann, d.h. ab der Er\u00f6ffnung des fraglichen Entscheids gem\u00e4ss Art. 239 Abs. 1 ZPO und noch bevor die M\u00f6glichkeit besteht, ein Rechtsmittel einzulegen (vgl. Art. 315 Abs. 5 und 325 Abs. 2 revZPO). Dar\u00fcber hinaus kann die aufschiebende Wirkung nunmehr f\u00fcr alle Entscheide beantragt werden, die gem\u00e4ss Art. 315 Abs. 2 revZPO mit Berufung ohne automatische aufschiebende Wirkung anfechtbar sind (s. oben N 2) \u2013 und nicht mehr nur f\u00fcr Entscheide \u00fcber vorsorgliche Massnahmen (vgl. Art. 315 Abs. 4 revZPO) \u2013, ebenso wie f\u00fcr beschwerdef\u00e4hige Entscheide (vgl. den in diesem Punkt unver\u00e4nderten Art. 325 Abs. 2 revZPO). <\/p>\n

14<\/strong> Zu beachten ist, dass die gleiche Bestimmung (Art 315 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 lit. a revZPO) dem Berufungsrichter spiegelbildlich auch erm\u00f6glicht, auf Gesuch hin die vorzeitige Vollstreckbarkeit<\/strong> eines Entscheids, gegen den eine ordentliche Berufung mit aufschiebender Wirkung (Art. 315 Abs. 1 ZPO) eingereicht werden kann, vor Einreichung einer derartigen Berufung \u2013 d.h. auch vor der Zustellung des schriftlich begr\u00fcndeten erstinstanzlichen Urteils \u2013 zu bewilligen. Diesfalls wird der Richter die Notwendigkeit besonders pr\u00fcfen m\u00fcssen, Sicherungsmassnahmen anzuordnen oder vom Gesuchsteller eine Sicherheitsleistung zu verlangen, wie dies im zit. Abs. 4 ausdr\u00fccklich erlaubt wird.<\/p>\n

15<\/strong> Zwar kann es in der Praxis f\u00fcr das vor Einreichung eines Rechtsmittels angerufene Obergericht nicht einfach sein, \u00fcber das Gesuch zu entscheiden, wenn es noch nichts \u00fcber den Fall und noch weniger \u00fcber die Begr\u00fcndung des erstinstanzlichen Entscheids weiss. Die Gew\u00e4hrung der aufschiebenden Wirkung \u2013 oder der vorzeitigen Vollstreckbarkeit \u2013 h\u00e4ngt von der (in Art. 315 Abs. 4 und Art. 325 Abs. 2 revZPO ausdr\u00fccklich erw\u00e4hnten) Gefahr eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils ab, dessen Wahrscheinlichkeit insb. von den Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels abh\u00e4ngt, die vor der Einreichung dieses Rechtsmittels nat\u00fcrlich schwer einzusch\u00e4tzen sind. Diese Schwierigkeiten d\u00fcrfen jedoch nicht \u00fcbersch\u00e4tzt werden: Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung oder der vorzeitigen Vollstreckbarkeit<\/strong> stellt eine vorsorgliche Massnahme<\/strong> dar (vgl. Anm. unter Art. 315 Abs. 2 und 5, z.B. BGer 4A_440\/2011 vom 21.10.2011 E. 1), die im summarischen Verfahren ergehen muss (Art. 248 lit. d ZPO) und die grunds\u00e4tzlich den allgemeinen Voraussetzungen der Art. 261 ff. ZPO unterliegt. Der Gesuchsteller muss also neben der Gefahr eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils auch die Dringlichkeit und Verh\u00e4ltnism\u00e4ssigkeit der beantragten Massnahme glaubhaft machen, und der Richter muss eine Abw\u00e4gung der jeweiligen Interessen der Parteien vornehmen (vgl. Anm. unter Art. 315 Abs. 5, B.). Die Beurteilung der Erfolgsaussichten ist also nicht allein entscheidend. Zudem kann der Rechtsmittelf\u00fchrer diesbez\u00fcglich seine erstinstanzlichen Rechtsschriften vorlegen und darlegen, dass sein Standpunkt nicht aussichtslos ist, sowie gegebenenfalls auch die R\u00fcgen nennen, die er gegen den Entscheid vorbringen zu k\u00f6nnen glaubt. Im Zweifelsfall sollte die vorzeitige Vollstreckbarkeit bzw. die aufschiebende Wirkung in der Regel verwehrt werden, da Art. 315 Abs. 4 lit. b revZPO \u00fcberdies den Ausnahmecharakter der letztgenannten Massnahme betont. Weiter ist zu unterstreichen, dass das Gericht seine Verf\u00fcgung im Bedarfsfall jederzeit \u00e4ndern oder aufheben kann (Art. 268 ZPO, der auch auf Entscheide \u00fcber Fragen der Vollstreckbarkeit anwendbar ist). Die Anordnung f\u00e4llt zudem dahin, wenn keine Begr\u00fcndung des erstinstanzlichen Entscheids verlangt wird oder die Rechtsmittelfrist unbenutzt abl\u00e4uft (Art. 315 Abs. 5 und 325 Abs. 2 revZPO). Hingegen hat der Gesuchsteller sein Gesuch nach der Einreichung der Berufung bzw. der Beschwerde nicht zu wiederholen. Die Verf\u00fcgung, mit der vor Einreichung der Berufung oder Beschwerde die aufschiebende Wirkung (oder die vorzeitige Vollstreckbarkeit) gew\u00e4hrt wird, bleibt folglich g\u00fcltig, solange sie nicht ge\u00e4ndert oder aufgehoben wird.<\/p>\n

II. MIT BESCHWERDE ANS BGER ANFECHTBARE ENTSCHEIDE<\/p>\n

16<\/strong> Gegen zweitinstanzliche kantonale Entscheide sowie gegen Entscheide einziger kantonaler Instanzen (Art. 5\u20138 ZPO) steht die Beschwerde ans BGer \u2013 in der Regel die Beschwerde in Zivilsachen oder die subsidi\u00e4re Verfassungsbeschwerde \u2013 offen. Diese Beschwerden haben grunds\u00e4tzlich keine automatische aufschiebende Wirkung<\/strong> (vgl. Art. 103 und 117 BGG), sodass es sich um ausserordentliche Rechtsmittel handelt (BGE 146 III 284 E. 2.3, Anm. unter Art. 336 Abs. 1 und in Newsletter 2020-N18). Folglich erw\u00e4chst der kantonale Berufungs- oder Beschwerdeentscheid ungeachtet derartiger Beschwerden in formelle Rechtskraft und ist unter Vorbehalt der Gew\u00e4hrung der aufschiebenden Wirkung oder anderer vorsorglicher Massnahmen durch Entscheid des BGer (Art. 103 Abs. 3 und 104 BGG) vollstreckbar. Daraus k\u00f6nnte man ableiten, dass der kantonale Entscheid ab seiner Er\u00f6ffnung<\/em> vollstreckbar ist. Allerdings ist die Rechtslage auch hier nicht so eindeutig, und die Revision der ZPO l\u00f6st nicht alle Fragen.<\/p>\n

A. Geltende Regelung<\/p>\n

17<\/strong> Im Gegensatz zu Art. 239 ZPO schreiben die Art. 318 Abs. 2 und 327 Abs. 5 ZPO den kantonalen Rechtsmittelinstanzen vor, ihren Entscheid systematisch zu begr\u00fcnden<\/strong>. Die gleiche Regel gilt f\u00fcr einzige kantonale Instanzen (Art. 112 Abs. 1 BGG i.V.m. Art. 239 Abs. 3 ZPO). Das BGer hat jedoch anerkannt, dass diese Begr\u00fcndung nicht unbedingt von Anfang an<\/em> erfolgen muss. Das Rechtsmittelgericht kann den Parteien zun\u00e4chst nur das Dispositiv <\/strong>seines Entscheids er\u00f6ffnen, wobei die schriftliche Begr\u00fcndung anschliessend \u2013 allerdings zwingend und nicht nur auf Gesuch einer Partei (BGE 142 III 695 E. 4.1\u20134.2, Anm. unter Art. 318 Abs. 2; vgl. oben N 3) \u2013 zugestellt wird. Es hat zudem festgehalten, dass in diesem Fall in analoger Anwendung von Art. 112 Abs. 2 BGG der kantonale Entscheid vor der Zustellung der schriftlichen Begr\u00fcndung nicht vollstreckbar<\/strong> ist (zu unseren Vorbehalten bez\u00fcglich der Anwendung dieser Bestimmung vgl. oben N 6 und Newsletter vom 17.11.2016). Daraus ergibt sich eine andere L\u00f6sung als die mehrheitlich anerkannte L\u00f6sung f\u00fcr erstinstanzliche Entscheide, die durch ein Rechtsmittel ohne Suspensivwirkung anfechtbar sind: Der Entscheid, der grunds\u00e4tzlich ab der Er\u00f6ffnung des erstinstanzlichen Dispositivs bzw. sp\u00e4testens ab der Zustellung der schriftlichen Begr\u00fcndung vollstreckbar ist (oben N 6-7), ist zwischen der Er\u00f6ffnung des zweitinstanzlichen Dispositivs und der Zustellung der schriftlichen Begr\u00fcndung nicht mehr vollstreckbar \u2013 und zwar auch dann nicht, wenn w\u00e4hrend des gesamten zweitinstanzlichen Verfahrens die aufschiebende Wirkung nicht beantragt oder nicht gew\u00e4hrt wurde, sodass der Entscheid weiterhin vollstreckbar blieb.<\/p>\n

B. Die revidierte ZPO und Art. 112 Abs. 2 BGG<\/p>\n

18<\/strong> Die Art. 318 Abs. 2 und 327 Abs. 5 revZPO<\/strong> sehen die analoge Anwendung von Art. 239 ZPO auf Berufungs- und Beschwerdeentscheide vor \u2013 wobei anzumerken ist, dass die E-ZPO (2020) eine ersatzlose Aufhebung dieser Bestimmungen vorsah (BBl 2020, 2793). Diese Regelung, die f\u00fcr die bei Inkrafttreten der Revision am 1. Januar 2025 rechtsh\u00e4ngigen Verfahren sofort anwendbar sein wird (Art. 407f revZPO), scheint uns hingegen nicht auf Entscheide einziger kantonaler Instanzen anwendbar: Die \u2013 im unver\u00e4ndert gebliebenen Art. 239 Abs. 3 ZPO weiterhin vorbehaltene \u2013 Bestimmung von Art. 112 Abs. 2 BGG wurde zwar dahingehend revidiert, dass das Bundesrecht (und nicht mehr nur das kantonale Recht) erlauben kann, ans BGer anfechtbare Entscheide ohne Begr\u00fcndung zu er\u00f6ffnen. Allerdings ist diese M\u00f6glichkeit in der revZPO \u2013 also im Bundesrecht \u2013 nur in Art. 318 Abs. 2 und in Art. 327 Abs. 5 vorgesehen, die nur f\u00fcr Berufungs- oder Beschwerdeentscheide gelten. Es scheint uns daher, dass die Regel von Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG auf Entscheide einziger kantonaler Instanzen anwendbar bleibt, die somit stets schriftlich begr\u00fcndet werden m\u00fcssen.<\/p>\n

19 <\/strong>Folglich m\u00fcssen die Obergerichte ihre Berufungs- bzw Beschwerdeentscheide nur noch auf Gesuch hin begr\u00fcnden (zur Kritik an dieser \u00c4nderung vgl. P. Honegger-M\u00fcntener\/M. Rufibach\/J. Schumann, Die Revision der ZPO, AJP 2023, 1157 ff., 1198 f.; diese ist u.E. vor allem bei komplexen F\u00e4llen bzw. bei R\u00fcckweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht berechtigt, die jedoch nicht alle der vor den Rechtsmittelinstanzen verhandelten F\u00e4lle ausmachen; im \u00dcbrigen behalten die Rechtsmittelgerichte einen Ermessensspielraum). Daraus l\u00e4sst sich jedoch nicht ableiten, dass diese Entscheide vollstreckbar sind, sobald das Dispositiv er\u00f6ffnet wird: Zwar wird der Entscheid mit seiner Er\u00f6ffnung rechtskr\u00e4ftig, da die Beschwerde ans BGer kein ordentliches Rechtsmittel ist (zit. BGE 146 III 284 E. 2.3). Art. 336 Abs. 3 ZPO w\u00e4re dar\u00fcber hinaus an sich anwendbar, sodass der Entscheid auch ungeachtet eines Rechtsmittels vollstreckbar sein m\u00fcsste (Art. 336 Abs. 1 lit. a revZPO; oben N 8). Jedoch wurde der weiterhin vorbehaltene Art. 112 Abs. 2 BGG<\/strong> (Art. 239 Abs. 3 ZPO) im Rahmen der ZPO-Revision kaum ge\u00e4ndert. Zwar bezieht er sich nun ausdr\u00fccklich auf F\u00e4lle, in denen ein Bundesgesetz <\/em>von der Begr\u00fcndung des Entscheids befreit, sodass er in Einklang mit den Art. 318 und 327 revZPO i.V.m Art. 239 Abs. 1 ZPO steht, was best\u00e4tigt, dass ein zweitinstanzlicher Entscheid ohne Begr\u00fcndung er\u00f6ffnet werden kann (vgl. Art. 112 Abs. 2, 1. Satz<\/em> BGG; oben N 18). Der dritte Satz<\/em> dieses Absatzes ist hingegen unver\u00e4ndert geblieben. Daraus folgt, dass der nicht schriftlich begr\u00fcndete Entscheid vor der Zustellung der Begr\u00fcndung<\/strong> \u2013 oder dem Ablauf der (30-t\u00e4gigen, vgl. Art. 112 Abs. 2, 2. Satz<\/em> BGG) Frist zur Beantragung der schriftlichen Begr\u00fcndung \u2013 nicht vollstreckbar<\/strong> ist.<\/p>\n

20<\/strong> Diese L\u00f6sung steht zum einen im Widerspruch zu Art. 239 Abs. 2 ZPO, in dem eine Frist von zehn Tagen vorgesehen ist, um die schriftliche Begr\u00fcndung des Entscheids zu verlangen, was der Klarheit der neuen Regelung abtr\u00e4glich ist. Andererseits und vor allem steht sie im Widerspruch zu Art. 336 Abs. 3 revZPO (oben N 8) und stellt eine Ungereimtheit <\/strong>in einem System dar, das sicherstellen soll, dass durch Rechtsmittel ohne aufschiebende Wirkung anfechtbare Entscheide unverz\u00fcglich vollstreckt werden k\u00f6nnen \u2013 zumal der Entscheid danach (wieder) vollstreckbar wird, selbst wenn eine Beschwerde beim BGer eingereicht wird (Art. 103 Abs. 1 BGG; zit. BGE 146 III 284 E. 2.3). Zudem kann dieser Widerspruch nicht \u00fcberwunden werden<\/strong>, da das BGG keine analoge Bestimmung zu den Art. 315 Abs. 5 und 325 Abs. 2 revZPO enth\u00e4lt. Das BGer kann somit nicht mit einem Gesuch auf vorzeitige Vollstreckbarkeit (das Art. 104 BGG an sich erlauben w\u00fcrde) befasst werden, bevor eine Beschwerde beim ihm eingereicht worden ist (zit. BGE 142 III 695 E. 4.2.1 i.f.; vgl. oben N 14). Daraus folgt, dass w\u00e4hrend der gesamten Zeit, die f\u00fcr die Abfassung des Beschwerde- oder Berufungsurteils erforderlich ist, die Vollstreckung nicht oder nicht mehr erwirkt werden kann.<\/p>\n

21<\/strong> Diese Situation ist u.E. bedauerlich <\/strong>(vgl. auch zit. Newsletter 2020-N18, Nr. 7-8), zumal die Begr\u00fcndetheit des Anspruchs, dessen Vollstreckung in Frage steht, zweimal gepr\u00fcft wurde und der Gesetzgeber, wenn er vorsieht, dass ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat, seinen Willen zum Ausdruck bringt, dass eine Vollstreckung ohne Verz\u00f6gerung erfolgen kann. Dar\u00fcber hinaus kann es zu Komplikationen f\u00fchren, wenn zum Zeitpunkt der Er\u00f6ffnung des Dispositivs des Berufungs- oder Beschwerdeentscheids ein Vollstreckungsverfahren anh\u00e4ngig ist. Sie sollte daher vom Rechtsmittelgericht bei der Beurteilung, ob es seinen Entscheid in Form eines blossen Dispositivs er\u00f6ffnet, ber\u00fccksichtigt werden. Um dieser Situation bis zu einem gewissen Grad entgegenzuwirken, k\u00f6nnte Art. 268 Abs. 2 ZPO dem Gl\u00e4ubiger eine Hilfe bieten, indem er beim kantonalen Gericht \u2013 nat\u00fcrlich bevor es mit der Sache nicht mehr befasst ist \u2013 ein Gesuch auf Erlass vorsorglicher Massnahmen stellt, um die Vollstreckung des k\u00fcnftigen Entscheids zu gew\u00e4hrleisten, indem er verlangt, dass die Aufrechterhaltung dieser Massnahmen \u00fcber die Rechtskraft des Rechtsmittelentscheids (die unmittelbar mit der Er\u00f6ffnung dieses Entscheids eintritt, vgl. Art. 336 i.V.m. Art. 103 Abs. 1 BGG; auch zit. BGE 146 III 284 E. 2.3.4\u20132.3.5) hinaus angeordnet wird. Welche L\u00f6sungen jedoch gegebenenfalls zul\u00e4ssig sind, wird erst die Praxis zeigen.<\/p>\n

Zitationsvorschlag:<\/strong>
\nF. Bastons Bulletti in Newsletter ZPO Online 2024-N2, Rz…<\/p>\n\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t

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Inhalt EINF\u00dcHRUNG I. MIT EINEM KANTONALEN RECHTSMITTEL ANFECHTBARE ENTSCHEIDE A. Vollstreckbarkeit der ohne schriftliche Begr\u00fcndung er\u00f6ffneten Entscheide A.a. Die Problemstellung A.b. Die Antwort A.b.a. Nach geltendem Recht A.b.b. Nach der revidierten ZPO (Art. 336 Abs. 3 revZPO) B. Die Gew\u00e4hrung der aufschiebenden Wirkung bzw. der vorzeitigen Vollstreckbarkeit  B.a. Geltendes Recht B.b. Die revidierte ZPO (Art. […]<\/p>\n","protected":false},"author":5,"featured_media":3248,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[1955],"tags":[1737,1747,1759],"class_list":["post-10111","post","type-post","status-publish","format-standard","has-post-thumbnail","hentry","category-revidierte-zpo","tag-art-315-zpo","tag-art-325-zpo","tag-art-336-zpo","tribunal-revidierte-zpo"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10111","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/5"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=10111"}],"version-history":[{"count":5,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10111\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":10120,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/10111\/revisions\/10120"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media\/3248"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=10111"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=10111"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.zpo-cpc.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=10111"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}